臺灣高雄地方法院刑事判決 99年度易字第43號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 廖婉如選任辯護人 康清敬律師上列被告因妨害家庭案件，經檢察官提起公訴（98年度偵續字第
103 號），本院判決如下：
主 文廖婉如犯相姦罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、廖婉如明知吳金峰（所涉通姦部分，業經告訴人撤回告訴）係鄭亞禎之夫，為有配偶之人，竟基於相姦之犯意，於民國97年初至97年9 月13日間某時，在不詳地點，與吳金峰為性交行為1 次。嗣鄭亞禎發現吳金峰行為有異，97年9 月23日凌晨1 時許，會同員警及鎖匠前往高雄市○○區○○路○○○ 號5 樓之住處，發現廖婉如、吳金峰衣衫不整同處一室，始悉上情。
二、案經鄭亞禎訴由高雄市政府警察局鼓山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、查本件起訴犯罪事實係載為「廖婉如……竟基於相姦之犯意，於民國97年9 月23日凌晨1 時5 分『前』某時許，……發生性交行為。」顯見本件起訴犯罪事實之行為時係為97年9月23日凌晨1 時5 分「前」某時，並不限於97年9 月23日當日，是被告及辯護人雖主張：本件起訴之犯罪行為時應係97年9 月23日當時云云，顯有誤會。
二、再按告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6 個月內為之，為刑事訴訟法第237 條第1 項所規定；再按刑事訴訟法之告訴期限，應自告訴人知悉犯人時起算，若因事涉曖昧尚待證實，則在告訴人主觀上，尚未確信其人為犯罪，即難謂為已知悉，因之告訴期限，自不進行（司法院字第1023號解釋參照）；又配偶之告訴權因其身分不同可區分為「被害告訴權人」及「犯罪告訴權人」，前者即配偶本身為被害人，其告訴權之有無以犯罪時之身分為準；後者則以告訴時之身分為準；查本件告訴人鄭亞禎係於97月7月間，因吳金峰向其坦承外遇時，始知悉本件犯行乙情，已經告訴人陳述確實在卷（見本院卷第124 頁），復查告訴人係於97年9 月23日向員警提出本件告訴（見臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第27383 號卷〈下稱偵一卷〉第12頁），另查本件告訴人係於98年10月6 日與吳金峰離婚乙節，有告訴人、吳金峰之個人戶籍資料查詢結果各1 份附卷可考（見本院卷第139 頁、第140 頁），則被告與吳金峰為上開相姦行為時，告訴人係為吳金峰之配偶，自屬告訴權人，故告訴人於97年7 月間知悉犯人，於6 月內即97年9 月23日向員警提起告訴，其告訴權之行使，觀之上揭規定及說明，告訴人之告訴，自屬合法。又被告及辯護人主張，下揭蒐證錄音光碟係於97年7 、8 月所錄製，而告訴人直至98年6 、7 月因臺灣高雄地方法院檢察署檢察官（97年偵字第27383 號）對本案為不起訴處分時，不服提起再議時，才提出該錄音光碟，足見告訴人事前已有縱容或宥恕之意思云云，然查告訴人並無縱容或宥恕被告之意思乙節，業經告訴人陳訴明確在卷（見本院卷第124 頁），且被告倘有宥恕或縱容被告之意思，衡之常情，其自應撤回告訴，始為合理，又告訴人當時非但未撤回告訴，且猶對上揭不起訴處分不服提起再議，有告訴人提出之再議狀1 份附卷可查（見臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵續字第103 號卷〈下稱偵二卷〉第3 頁至第7頁），顯見告訴人並無宥恕或縱容本件犯罪之意思，是被告及辯護人之上揭主張，尚非可採。
三、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項定有明文。按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159 條之1 第2 項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院93年度臺上字第2397號判決意旨參照）。經查：證人即告訴人於偵查中之證述業經具結確實，彼陳述均經全程錄影，被告、辯護人均未表示上揭證人偵查中之證述，有何顯有不可信之情況，本院審酌其所為陳述之外部附隨之環境或條件，即其當時陳述時之偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，並無顯不可信之情況（最高法院96年臺上字第3070號判決參照），揆諸上揭說明，上開證人於偵查中之證述，均具有證據能力。
（二）刑事訴訟法上「證據排除原則」，係指將具有證據價值，或真實之證據因取得程序之違法，而予以排除之法則。而私人之錄音、錄影之行為所取得之證據，應受刑法第315之1 與通訊保障及監察法之規範，私人違反此規範所取得之證據，固應予排除。惟依通訊保障及監察法第29條第3款之規定「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰」，通訊之一方非出於不法目的之錄音，所取得之證據，即無證據排除原則之適用（最高法院96年度臺上字第1969號判決參照）；本案告訴人於97年7 月間側錄其與被告當面交談經過之錄音，該錄音光碟係由通訊之一方所錄製，被告復不否認該錄音光碟之錄音係其與告訴人之對話，而告訴人之所以錄下其與被告之對話，係因告訴人懷疑被告有本件相姦犯行，告訴人為保護自己權益，並蒐集被告為本件相姦犯行之證據，始利用其與被告交談討論之機會，錄下被告之陳述，其目的尚非不法，上揭錄音光碟及譯文自無證據排除原則之適用，應認有證據能力。再按違法取得之證據，依取得來源分別，可分為公權力違法取得之證據及私人違法取得之證據；就公權力違法取得之證據，其證據能力之判斷，刑事訴訟法第158 之4 規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」；然就私人違法取證是否應予排除，併其排除範圍、排除強度為何，尚未見立法者將其意旨行諸法文；故就私人違法取得之證據，其證據能力應否予以排除，應權衡「抑制非法取證」與「抑制犯罪」二目的後決定之；關於「抑制非法取證」之目的考量方面，在私人以不法方式取得證據之情形，因為調查、蒐集證據之私人，所有之武器與被告相同，均未擁有與國家偵查機關等同之強制處分權，況即使允許該等證據進入法院，也不能解免該不法蒐證之私人所應負擔之刑事責任或其他責任；故除非該私人以不法方式取得證據係基於「偵查機關之助手」之地位（例如，受偵查機關之託，以不法方式取證以避免偵查機關自行以不法方式取證會遭排除）或其他相類之情形外，私人以不法方式取得證據，從抑制非法取證之觀點係為規範偵查機關之不法行為觀察，既與抑制違法偵查之目的無涉，是私人以不法方式所取得之證據，當有證據能力；又被告所涉犯刑法第239 條後段之相姦罪，係牽涉性行為之犯罪，此種犯罪本即具有極高之隱密性，原本不易取得直接之證據，況實體法就私人違法取得證據之行為，所施以之刑罰制裁強度（私人違法取得證據，可能觸犯之罪名舉其要者如刑法第30 4條強制罪、第306 條之侵入住宅罪、第315 條之1妨害秘密罪或通信保障及監察法第24條第1 項、同法第25條之罪）遠較欲證明之目的犯罪即刑法第239 條之通姦、相姦罪相當或更為嚴厲；故斟酌上情，縱認告訴人錄製上揭其與被告之交談內容有違法律保障個人隱私權利之意旨，惟揆諸上揭說明，並衡諸告訴人之取證過程並無關乎公權力之行使，本院乃認告訴人未經被告同意而錄取之上揭錄音光碟內容，有證據能力。
（三）復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本件如後所述被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，除上揭證據外，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，惟被告及其辯護人未於言詞辯論終結前聲明異議者，經本院審酌該等證據作成時之情況，亦認為適當，是依照上揭法條意旨說明，均認有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告廖婉如固坦承其係於97年初認識吳金峰，當時其知悉吳金峰係有配偶人，且告訴人鄭亞禎於97年9 月23日凌晨
1 時許，會同員警及鎖匠前往吳金峰所有高雄市○○區○○路○○○ 號5 樓住處時，發現被告與吳金峰在該住處之房間內，衣衫不整共處一室等情，惟矢口否認有何相姦之犯行，辯稱：其係吳金峰之女吳宣瑮之家教，其以家教費用抵償租金向吳金峰承租上揭房間居住，吳金峰去探視女兒吳宣瑮時，有時就會在該住處之客廳過夜，而當天吳金峰係為借用廁所才至其居住之房間，其與吳金峰間並無性交行為云云。經查：
（一）被告先於偵訊時辯稱：因為外面公共區域的廁所太小，所以，吳金峰才會借用其房間的廁所云云（見偵一卷第42頁），後復於本院審理時另辯稱：因其房間廁所較近，所以吳金峰至其房間借廁所云云（見本院卷第17頁），其前後供詞，業已前後不一，且經本院勘驗告訴人會同員警前往上揭住處之蒐證錄影光碟，可知上揭住處公共區域之廁所並無堆放雜物，要無空間過小之情（見本院卷第190 頁），是可知被告之上揭辯詞，亦與事實不合，再者，告訴人會同員警前往上揭住處，欲進入上揭廖婉如居住之房間時，該房門係屬上鎖乙節，為被告所不爭執，並經證人即告訴人於偵訊、本院審理時、證人即會同員警鄭仲宏、蘇政展於本院審理時證陳在卷（見本院卷第146 頁、第154 頁、第158 頁、第160 頁；偵二卷第18頁），復經本院勘驗上揭光碟屬實（見本院卷第158 頁），是衡之常情，倘當時吳金峰確係至被告房間借用廁所，則其如廁後，自應會隨即離開該房間，豈會將該房門上鎖，是被告上揭辯稱，亦與常情不合；是據上，被告之辯詞前後不一，又與事實不合，並有違常情，是否可信，顯非無疑。
（二）再查，經本院當庭播放上揭錄音光碟，勘驗被告與告訴人之對話錄音，有以下內容（「鄭」係指代表告訴人；「廖」係指被告；「吳」代表吳金峰）：「鄭：咦! 真的把她叫出來了喔？是她嗎？廖：是我。
鄭：是妳喔！吳：坐啦坐啦坐啦！：
：
鄭：作賊心虛。
鄭：ㄟ你們兩個、你們兩個是什麼關係阿？：
：
鄭：我是她老婆，妳是他誰呀!廖：妳是他老婆，他不當妳是他老婆。
鄭：ㄚ妳是他誰，他當你、你當他、他當妳是他老婆是不
是？廖：我當他是跟我一起生活的人。
吳：好啦！好啦！鄭：他一起跟妳生活的人，是嗎？：
：
鄭：不然他（指吳金峰）是妳老公喔！廖：對呀!鄭：是喔？真的是喔？廖：妳一輩子不跟她離婚也沒有關係啦!鄭：妳說什麼?廖：妳一輩子不跟他離婚也沒關係啦!鄭：妳再說一次!廖：妳一輩子跟他離婚也沒關係。
鄭：妳講錯了!我一輩子跟他離婚喔！廖：我是說，妳一輩子不跟他離婚也沒有關係!鄭：我一輩子不跟他離婚也沒關係喔！那妳也願意跟他這
樣子下去嗎?廖：對呀!而且我以後賺的錢都是交給他。
鄭：妳以後賺錢都交給他喔？廖：對阿!：
：
鄭：我跟你講，她剛剛講的永遠都不會離婚，她永遠都跟你在一起，聽妳、妳再復誦一次給他聽。
吳：那個我都聽到了，何必要這樣子。
鄭：對阿！我就說我永遠都不會離婚，她就永遠當小老婆
。是不是？阿她賺的錢要給你。是不是？吳：她剛講的我有聽到阿！鄭：阿對阿！我講的為什麼沒聽到？對阿！我講的為什麼
你沒聽到，她講的你就聽得到？她很好，她賺錢會養你，我鄭亞禎賺錢不會養你！你這輩子別、別想了！真的！：
：
鄭：廖小姐你現在決定你要跟吳金鋒一輩子了對不對，即
使是我跟吳金峰沒有離婚你也會跟他一輩子？廖：對！：
：
鄭：廖小姐、我是希望、吳金峰、我是希望、你們最好能
夠避孕，不要再生個孩子再讓小孩子在那邊甘苦（臺語）。
廖：他已經有兩個，我們不需要小孩。
鄭：你們不需要、所以我是說你們最好能夠避孕，我是為你想啊！不要再生個小孩出來，讓小孩．．
廖：我們一直有在避孕。
鄭：你們一直有在避孕？廖：對！：
：
廖：有小孩子的話都拿掉。
：
：
廖：我已經裝避孕環了，避孕效果達到百分之95，可以嗎
？鄭：什麼？廖：我已經裝避孕環了，避孕器啦，避孕效果達到百分之
95 。：
：
鄭：你不知道嗎? 那要不然要生妳去生啦! 我只是告訴妳而已，妳有權力、你有權力妳要、生阿。
廖：妳講話都反反覆覆，一下子叫家生一下子又要人家不生。
鄭：我是為妳著想。妳要生就生。
廖：妳不用為我著想。我唯一的要負責的就是他了。
鄭：妳為什麼要對他負責，他是誰？妳為什要對吳金峰負責。
：
：
鄭：吳金峰要對我們負責。
廖：他對妳們不夠負責嗎?鄭：有負責嗎?不夠，不夠喔!好好笑……鄭：他在外面搞外遇，這樣叫負責喔？：
： 」（見本院卷第107 頁至第119 頁）由上揭對話內容可知，被告係以將吳金峰視為其配偶之地位為前提與吳金峰交往，且被告與吳金峰在交往過程中，被告為避免懷孕，並有避孕措施等情，足見被告與吳金峰確有性交行為；再參以告訴人於97年9 月23日凌晨1 時許，會同員警及鎖匠前往吳金峰所有位於高雄市○○區○○路○○○ 號5 樓之住處時，吳金峰上半身赤裸，下半身僅著內褲，而被告則下著內褲，僅穿短袖T 恤，房門上鎖2 人共處一室，又該房間內之床鋪上有2 個枕頭，分放於床鋪之兩側，再者，該房間衣櫃內掛置許多吳金峰之衣服，該房間櫃子內並有使用過之保險套，另該住處公共浴室外側有被告與吳金峰使用過之內褲各2 件堆放同一處等情，為被告所不爭執，並經證人即告訴人於偵訊、本院審理時、證人即承辦員警鄭仲宏、蘇政展於本院審理時證陳在卷（見本院卷第146 頁至第
148 頁、第151 頁、第154 頁、第155 頁、第158 頁至第
161 頁、第163 頁；偵二卷第18頁），並有蒐證照片4 張附卷可參（見偵一卷第65頁至第67頁），復經本院勘驗告訴人會同員警前往上揭住處之蒐證錄影光碟明確在卷（見本院卷第188 頁至第190 頁），細繹上情，該房間床鋪留有2 人份之枕頭，且該房內之衣櫃有吳金峰之衣服乙節，當時被告與吳金峰當時應係共用上揭房間，則考量被告與吳金峰孤男寡女衣衫不整共處一室，另衡情，內褲係攸關個人衛生甚為隱私之物，則參酌當時被告與吳金峰使用過之內褲有堆放一起之情，復佐以被告與吳金峰業於99年12月27日結婚乙情，有被告、吳金峰個人戶籍資料查詢結果附卷可查（見本院卷第140 頁、第141 頁），可見被告與吳金峰間之關係顯係甚為親密，益徵被告與吳金峰間確有性交之親密行為。惟依罪證有疑利於被告原則，應為最有利於被告之認定，亦即能認定應認被告與吳金峰間之性交行為係為1 次，併此敘明。
（三）綜上所述，本案事證明確，被告上開所辯，並不足採，其相姦犯行，洵堪認定。
二、核被告所為，係犯刑法第239 條後段之相姦罪。爰審酌被告當時明知被吳金峰係與告訴人婚姻關係存續中，竟仍於上揭時、地為性交行為，破壞他人家庭和諧，所為並無可取，且事後一再否認犯行，犯後態度本屬不佳，然慮及被告事後非無與告訴人和解之意思，僅因和解條件無法達成一致，以致無法達成和解乙節，暨被告犯罪之動機、目的、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並考量被告之之學歷及職業，諭知易科罰金之折算標準。至檢察官雖對被告具體求刑有期徒刑8 月（見本院卷第203 頁），然本院復審酌上開各情，認被告應以主文所示之刑，即可達罰當其罪之目的，檢察官之求刑稍屬過重。另扣案之男女內褲、游泳卷、潤滑劑均尚無直接證據得證明與被告上開犯行有關，均不宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第239 條後段、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官張媛舒到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 3 月 30 日
刑事第十三庭 法 官 王參和以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 30 月 30 日
書記官 葉祝君