臺灣高雄地方法院刑事判決 99年度易字第451 號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 尤中瑛律師上列被告因妨害婚姻案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第27110號）及移送併案（99年度偵字第2656號），本院判決如下：
主 文乙○○犯通姦罪，共柒罪，各處有期徒刑參月，如易科罰金，各以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑壹年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、乙○○明知其係丙○○之夫，為有配偶之人；亦明知甲○○係丁○○之妻，為有配偶之人，竟基於通姦及相姦之犯意，分於附表所示之時間，在附表所示之汽車旅館房間內，與甲○○發生性交行為共7 次。嗣於民國98年7 月30日上午10時許，為丁○○察覺有異，跟隨甲○○至前開「米堤汽車旅館」310 號房間，發現乙○○與甲○○同處一室，始悉上情。
二、案經丁○○、丙○○訴由高雄市政府警察局左營分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按違法取得之證據，依取得來源分別，可分為公權力違法取得之證據及私人違法取得之證據。就公權力違法取得之證據，其證據能力之判斷，刑事訴訟法第158 之4 規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」。然就私人違法取證是否應予排除，併其排除範圍、排除強度為何，尚未見立法者將其意旨形諸法文。故就私人違法取得之證據，其證據能力應否予以排除，應權衡「抑制非法取證」與「抑制犯罪」二目的後決定之。關於「抑制非法取證」之目的考量方面，在私人以不法方式取得證據之情形，因為調查、蒐集證據之私人，所有之武器與被告相同，均未擁有與國家偵查機關等同之強制處分權，況即使允許該等證據進入法院，也不能解免該不法蒐證之私人所應負擔之刑事責任或其他責任。故除非該私人以不法方式取得證據係基於「偵查機關之助手」之地位（例如，受偵查機關之託，以不法方式取證以避免偵查機關自行以不法方式取證會遭排除）或其他相類之情形外，私人以不法方式取得證據，從抑制非法取證之觀點係為規範偵查機關之不法行為觀察，既與抑制違法偵查之目的無涉，是私人以不法方式所取得之證據，當有證據能力。又被告所涉犯刑法第239 條後段之相姦罪，係牽涉性行為之犯罪，此種犯罪本即具有極高之隱密性，原本不易取得直接之證據，況實體法就私人違法取得證據之行為，所施以之刑罰制裁強度（私人違法取得證據，可能觸犯之罪名舉其要者如刑法第304 條強制罪、第
306 條之侵入住宅罪、第315 條之1 妨害秘密罪或通信保障及監察法第24條第1 項、同法第25條之罪）遠較欲證明之目的犯罪即刑法第239 條之通姦、相姦罪相當或更為嚴厲。故斟酌上情，本案公訴人所提出之告訴人丁○○於路邊及米堤汽車旅館蒐證之照片，雖未經被告及甲○○同意而拍攝，確已有違法律保障個人隱私權利之意旨，惟揆諸上揭說明，此雖係告訴人以未盡合法之手段取得，但衡諸告訴人丁○○之取證過程並無關乎公權力之行使，權利受侵害之被告及甲○○亦非無救濟之機會，本院乃認告訴人丁○○未經被告及甲○○同意而擅自拍攝2 人之照片，均有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本件檢察官、辯護人及被告於本院審判程序時，就本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均不爭執其證據能力，本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。
貳、實體部分：訊據被告乙○○固坦承於98年7 月30日上午10時19分許與甲○○至米堤汽車旅館，惟矢口否認有何通姦及相姦犯行，辯稱：其未曾與甲○○發生性交行為云云。經查：
一、被告係告訴人丙○○之夫，甲○○係告訴人丁○○之妻；98年7 月30日上午10時19分許，被告與甲○○至「米堤汽車旅館」310 號房間，並經告訴人丁○○當場發現被告與甲○○一同於浴室內洗澡；附表二所示之簡訊內容係被告以所持用之門號0000000000號行動電話發送與證人甲○○所持用之門號0000000000號行動電話等情，業據告訴人、證人甲○○於警詢、偵訊時證述明確（偵卷第8 頁至第15頁、第36頁至第39頁），復有照片、簡訊內容在卷可參（偵卷第22頁至第32頁；本院卷二第30頁至第36頁），故此部分事實堪以認定。
二、又證人甲○○於警詢、偵訊及本院審理時證稱：97年12月23日為提早過聖誕節，所以當日下班後其與被告相約至高雄市小港區之桂林汽車旅館發生性交行為；98年2 月9 日與被告相約去上開桂林汽車旅館或高雄市左營區米堤汽車旅館，該次也與被告發生性交行為；98年4 月6 日、同年月20日、同年6 月1 日，均曾至上開桂林汽車旅館或米堤汽車旅館與被告發生性交行為；98年5 月12日其與被告至桂林汽車旅館與被告發生性交行為，這幾次都是被告發完簡訊後，才約出來發生性交行為，其中98年5 月31日被告發完簡訊是到隔天才相約出去，其與被告均係在被告4 點半下班後至汽車旅館，大約是5 時許發生性交行為；98年7 月30日上午其與被告在米堤汽車旅館之浴室內先發生性交行為後再洗澡，之後其夫丁○○才進入房間浴室拍照等語綦詳（偵卷第12頁至第15頁、第36頁至第39頁；本院卷二第14頁至第19頁）。且觀之如附表二所示之簡訊內容，就附表二編號1 之內容可知被告表示若甲○○可以外出，打電話與其，其便可外出與甲○○會合，可知甲○○前開證述當日曾與被告見面並發生性交行為，應非子虛；就附表二編號2 之簡訊內容可知被告當日確實曾發送簡訊與甲○○表示要與甲○○做愛，而按理做愛一詞係指男女性器接合之性交行為，並非被告所辯稱之手淫行為，故可知甲○○前開證詞，應非杜撰；就附表二編號3 所示之簡訊內容可知被告與甲○○相約該日下午見面，亦與甲○○前開證述相符；就附表二編號4 、5 所示之簡訊內容顯示被告當日表示想與甲○○做愛，並詢問甲○○何時可外出，亦足認證人甲○○前開證詞足堪採信；觀之附表二編號6 所示之簡訊內容，被告要甲○○4 點時先至桂林汽車旅館等候其，核與甲○○前揭證述相符；就附表二編號7 所示之內容可知被告表示要與甲○○做愛，並要其購買情趣內褲，足認甲○○前開證述所言非虛；再者，現今社會對於發生通姦、相姦行為之人，仍會貼上「不名譽」、「不潔」等標籤，而遭人投以異樣眼光，甲○○若未於上開期間與被告發生性交行為，為何要陳述此不實事實，造成自己名節受損，且有被追訴之危險，而誣攀與被告發生性交行為。故被告所辯顯係卸責之詞，不足採信，本案事證明確，被告犯行均堪以認定，均應依法論科。
三、核被告所為，均係犯刑法第239 條前段之通姦罪、後段之相姦罪；被告各次通姦、相姦行為，均係一行為犯上開2 罪名，均為想像競合犯，均應依刑法第55條之規定，從一情節較重之通姦罪處斷。被告所犯上開通姦罪7 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告明知自己及甲○○均係有配偶之人，於婚姻關係存續中，竟與他人發生性行為，有違夫妻間之忠誠義務，亦不尊重告訴人丁○○、丙○○基於配偶合法婚姻所保障性生活權利，妨害他人家庭，又犯後矢口否認犯行，態度非佳，且通姦相姦行為7 次，且迄未與告訴人丁○○、丙○○和解等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並參酌前開犯罪情節，諭知如主文所示之易科罰金折算標準。並定其應執行之刑，並諭知如主文所示易科罰金之折算標準。又移送併辦被告與甲○○通姦之部分，與起訴部分為想像競合犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第284 條之1 、第299 條第1 項前段，刑法第239 條、第55條、第51條第5 款、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 4 月 23 日
刑事第九庭 法 官 王碧瑩以上正本係照原本作成。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 4 月 23 日
書記官 吳智媚所犯法條：
刑法第239條有配偶而與人通姦者，處 1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。
附表一：
┌──┬─────────┬────────────────┐│編號│ 時 間 │ 地 點 │├──┼─────────┼────────────────┤│ 1 │97年12月23日下午5 │高雄市小港區「桂林汽車旅館」 ││ │時許 │ │├──┼─────────┼────────────────┤│ 2 │98年2 月9 日下午5 │高雄市小港區「桂林汽車旅館」或高││ │時許 │雄市○○區○○路○○號「米堤汽車旅││ │ │館」 │├──┼─────────┼────────────────┤│ 3 │98年4 月6 日下午5 │同上 ││ │時許 │ │├──┼─────────┼────────────────┤│ 4 │98年4 月20日下午5 │同上 ││ │時許 │ │├──┼─────────┼────────────────┤│ 5 │98年5 月12日下午5 │高雄市小港區「桂林汽車旅館」 ││ │時許 │ │├──┼─────────┼────────────────┤│ 6 │98年6 月1 日下午5 │高雄市小港區「桂林汽車旅館」或高││ │時許 │雄市○○區○○路○○號「米堤汽車旅││ │ │館」 │├──┼─────────┼────────────────┤│ 7 │98年7 月30日上午10│高雄市○○區○○路○○號「米堤汽車││ │時19分至10時42分間│旅館」 ││ │之某時 │ │└──┴─────────┴────────────────┘附表二：
┌──┬──────────┬───────────────────┐│編號│時 間 │簡 訊 內 容 │├──┼──────────┼───────────────────┤│ 1 │97年12月23日上午8 時│跑出來打電給我就可出 ││ │54分 │ │├──┼──────────┼───────────────────┤│ 2 │98年2 月9 日上午7 時│老婆，要跟你作愛 ││ │56 分 │ │├──┼──────────┼───────────────────┤│ 3 │98年4 月6 日上午8 時│老婆我愛妳看到妳越看越漂亮越性感我要快││ │39分 │樂下午可以看到吧 │├──┼──────────┼───────────────────┤│ 4 │98年4 月20日上午9 時│老婆我想妳也很愛妳更喜歡跟你作愛 ││ │1 分 │ │├──┼──────────┼───────────────────┤│ 5 │98年4 月20日下午3 時│老婆要等到何時才跑 ││ │19分 │ │├──┼──────────┼───────────────────┤│ 6 │98年5 月12日下午2 時│四點先入桂林內等 ││ │25分 │ │├──┼──────────┼───────────────────┤│ 7 │98年5 月31日晚上8 時│老婆我愛妳我要作愛，情侶性感褲是否買好││ │15分 │，如未買要買透明的錢我付 │└──┴──────────┴───────────────────┘