臺灣高雄地方法院刑事判決 99年度易字第5號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○
乙○○甲○○上二人共同選任辯護人 洪士宏律師
林易玫律師上列被告因損害債權案件，經檢察官提起公訴（98年度偵續二字第1 號），本院判決如下：
主 文丙○○共同犯損害債權罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；減為拘役貳拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
乙○○、甲○○共同犯損害債權罪，各處拘役肆拾日，如易科罰金，均以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；各減為拘役貳拾日，如易科罰金，均以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、丙○○係址設高雄縣○○鎮○○○路○段○○巷○○弄○號1樓之哈雷通運有限公司（下稱哈雷公司）之股東，乙○○則係哈雷公司之負責人，甲○○為乙○○之配偶。世遊育樂事業股份有限公司（下稱世遊公司）前於民國94年3月34日、6月23日間分別向臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）聲請對丙○○、陽明山通運有限公司核發支付命令，經臺北地院於94年4月4日、6月28日，依序核發94年度促字第9749號、94年度促字第20991號支付命令，命丙○○及陽明山通運有限公司應向世遊公司連帶清償新臺幣（下同）454,000元、614,600元，暨其利息及程序費用，並分別於同年5 月18日、8 月10日確定後，世遊公司即向臺北地院聲請對丙○○及陽明山通運有限公司強制執行，嗣臺北地院以94年度執字第36493 號強制執行程序囑託本院對丙○○在本院所轄區域內之財產強制執行，本院乃於94年9 月28日核發94雄院貴民溫94執助字第1060號命令，禁止丙○○就其對哈雷公司之出資額，在1,068,600 元，及至清償日止之利息、程序費用1,000 元、執行費用8,548 元之範圍內為移轉或其他處分行為，並禁止哈雷公司就上開出資額為移轉過戶之行為，詎丙○○、乙○○、甲○○明知世遊公司已取得上開確定支付命令之執行名義，於將受強制執行之際，為避免丙○○對哈雷公司之出資額遭強制執行，竟共同意圖損害世遊公司債權之犯意聯絡，於94年10月30日各自在哈雷公司股東同意書上簽名，將丙○○名下哈雷公司之出資額300 萬元，分別轉讓200 萬元及
100 萬元予甲○○及昌大偉（另為不起訴處分），使哈雷公司得持以辦理股權變更登記，藉此處分丙○○之財產，致世遊公司無從對上開哈雷公司出資額強制執行以獲償。
二、案經世遊公司訴由臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查共同被告乙○○於偵查中向檢察事務官所為之陳述，對被告丙○○而言，本質上屬於被告以外之人於審判外之陳述，且被告丙○○否認其證據能力，經核不符合刑事訴訟法第
159 條之2 、第159 條之3 、第159 條之5 等規定，自不能做為認定被告丙○○犯行之證據。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，除顯有不可信之情況者，排除其得為證據外，原則上為有證據能力之傳聞證據，得為證據之使用；而被告以外之人，除共犯、被害人、告訴人、告發人及證人等外，尚包括共同被告。偵查中檢察官訊問被告以外之共同被告，該共同被告所為之陳述，就屬於自己犯罪部分，乃被告之自白範疇；涉及其他共同被告犯罪事實者，則屬傳聞供述。檢察官以共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即無「依法應具結」問題，縱未命其具結，而訊問有關其他共同被告之犯罪事實，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言，此以共同被告身分於偵查中向檢察官所為之陳述，與檢察官以證人身分傳訊並已依法令其具結者，同屬傳聞證據。此項傳聞證據證據能力之有無，應依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定為斷。又被告或其辯護人於審判程序中，除已明示捨棄對共同被告之反對詰問權，或未聲請傳喚共同被告到庭對質、詰問，可認其已捨棄對共同被告之反對詰問權，或該共同被告客觀上不能受詰問者外，如聲請該共同被告到庭詰問對質，仍應依法傳喚到庭依法具結，踐行詰問程序，使被告或其辯護人針對該共同被告於偵查中向檢察官所為之陳述，有行使反對詰問權之機會。否則該審判外於偵查中以被告或證人身分向檢察官所為具有證據能力之陳述，雖屬傳聞證據之例外，仍屬未經合法調查之證據，不得作為認定犯罪事實之判斷依據（最高法院98年度台上字第984 號、97年度台上字第6665號、96年度台上字第3922號判決參照、臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第36號審查意見）。本件共同被告昌大偉（業經檢察官另為不起訴處分）、甲○○於偵查中以被告身分向檢察官所為之陳述，檢察官、被告及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，且無顯有不可信之情況，自均應認有證據能力。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 之5 定有明文。本案所引用之其餘傳聞證據，檢察官、被告及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據被告丙○○、乙○○、甲○○均否認犯行，被告丙○○辯稱：伊根本未欠告訴人世遊公司債務，且告訴人之法定代理人丁○○於93年間在另案告伊背信之案件中，已明知伊未居住在上開支付命令送達之地址即桃園縣○○鄉○○路○ 段○○ 號8樓，卻還故意對該址聲請核發支付命令，使伊無法收受而確定，顯然是以不法的手段達到偽造債權的目的，故伊未毀損債權云云；被告乙○○、甲○○則均辯稱：丙○○名下哈雷公司300 萬元股權，原係甲○○所有，於91年間因丙○○為承接臺北捷運局工程交通接駁車業務，向被告乙○○表示需要有公司頭銜，乃商得乙○○、股東甲○○等人同意，將甲○○300 萬元股權移轉至丙○○名下，使丙○○洽談業務更加便利，然丙○○並無實際出資情形，且丙○○因續向哈雷公司購買大客車，積欠哈雷公司債務，乃於94年1 月
3 日簽具讓渡書，欲以其在哈雷公司之出資額300 萬元讓渡予甲○○以抵償積欠哈雷公司之債務，故該出資額之移轉並無毀損告訴人債權云云。然查：
（一）告訴人世遊公司分別於94年3 月34日、6 月23日向臺北地院聲請對丙○○及陽明山通運有限公司核發支付命令，臺北地院乃於94年4 月4 日、6 月28日，依序核發94年度促字第9749號、94年度促字第20991 號支付命令，命丙○○及陽明山通運有限公司應向世遊公司連帶清償454,000 元、614,600 元，暨其利息及程序費用，分別於同年5 月18日、8 月10日確定後，世遊公司於94年9 月16日持上開2紙支付命令及確定證明書，向臺北地院聲請對債務人丙○○及陽明山通運有限公司強制執行（94年度執字第36493號），嗣該院就債務人即被告丙○○在本院所轄區域內之投資額囑託本院強制執行（94年度執助字第1060 號 ），本院乃於94年9 月28日核發94雄院貴民溫94執助字第1060號命令，禁止被告丙○○就其對哈雷公司之出資額，在1,068,600 元，及至清償日止之利息、程序費用1,000 元、執行費用8,548 元之範圍內為移轉或其他處分行為，並禁止哈雷公司就上開出資額為移轉過戶之行為，該扣押命令於94年10月14日對被告丙○○設籍之桃園縣○○鄉○○路○ 段○○號8 樓寄存送達，於94年10月6 日對哈雷公司設籍之高雄縣○○鎮○○○路○ 段○○巷○○弄○ 號1 樓送達，由有辨別事理能力之受僱人收受等情，業經本院核閱臺灣臺北地方法院94年度促字第9749號、94年度促字第20991號民事聲請事件卷宗、臺灣臺北地院94年度執字第36493號執行卷宗及本院94年度執助字第1060號執行卷查明無誤，復有各該卷宗影卷供核，是此部分事實，應堪認定。
（二）哈雷公司於94年10月6日收受上開本院核發之扣押命令，已如前述，隨後股東乙○○、甲○○、昌大偉、丙○○等人各自在94年10月30日之股東同意書簽名，將丙○○對哈雷公司出資之300 萬元，其中100 萬元由昌大偉承受，其餘200 萬元由甲○○承受，哈雷公司於94年11月2 日持該股東同意書向經濟部中部辦公室申請股權變更登記，於94年11月9 日經核准完成變更登記等事實，此據被告丙○○於本院審理時供稱：伊親自在94年10月30日哈雷公司股東同意書簽名等語（見本院易字卷第68頁背面）、被告甲○○於偵訊時供稱：股東同意書上伊、乙○○及昌大偉的簽名，都是本人親自簽的等語（臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵續二字第1 號卷第68頁）、被告乙○○於本院審理時供述：94年10月30日哈雷公司股東同意書上的簽名是伊自己簽的等語（見本院易字卷第25頁）、共同被告昌大偉於偵訊陳稱：94年10月31日哈雷公司股東同意書上的簽名是伊親自簽名的，那時候是乙○○、甲○○叫伊簽名，伊就簽名等語（見臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵續二字第1 號卷第149 頁），並經本院核閱經濟部中部辦公室第493130號哈雷公運有限公司案卷審認無誤，復有哈雷公司之股東同意書、申請書、有限公司變更登記表附卷可參（見經濟部中部辦公室第493130號哈雷通運有限公司案卷影卷第13至17頁），是上開事實，堪認屬實。又刑法第356條損害債權罪之成立，以其損害行為在「將受強制執行之際」為要件，所謂受強制執行之際，係指債權人對債務人取得執行名義起，至強制執行程序完全終結前之期間而言，是以本件被告丙○○處分其哈雷公司出資額之時點，雖係在本院已核發扣押命令之後，然因強制執行程序未完全終結，仍屬在債務人即被告丙○○將受強制執行之際處分財產無訛。
（三）被告丙○○於本院審理時坦承：甲○○有跟伊提到哈雷公司有收到法院的扣押命令，問伊到底是什麼事情等語（本院易字卷第68頁背面）；被告甲○○於偵訊時坦承：伊於94年9 月間收到禁止哈雷公司移轉丙○○股份之扣押命令後，有打電話跟丙○○聯絡，要瞭解他與告訴人的債務關係等語（見臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵續二字第1號卷第67頁、臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵續字第
371 號卷第154 頁）、於本院審理時具結證稱：伊收到扣押命令之後，有問丙○○他在外面的債務情形，伊有跟丙○○說有收到法院的扣押命令，並稍微提一下股權移轉的事情，丙○○要伊自己去處理，他沒有意見等語（見本院易字卷第23頁）；被告乙○○於本院審理時承認：甲○○有跟伊說有收到法院要查封股權的文件，丙○○的股權變更回來甲○○及昌大偉這件事，因當時昌大偉還在唸書沒有自主權，都是伊與甲○○決定等語（見本院易字卷第24頁背面、第25頁），顯見被告丙○○、乙○○、甲○○於94年10月30日簽訂股東同意書前，均已知悉丙○○處於將受強制執行之際，竟仍各自在上開股東同意書上簽名，將丙○○對哈雷公司出資額讓與昌大偉、甲○○，使哈雷公司得持以辦理股權變更登記，藉以阻撓告訴人對丙○○之哈雷公司股權強制執行以取償，彼等脫免執行、損害債權之意圖至為昭然。
（四）被告丙○○雖以：未積欠告訴人債務，且告訴人之法定代理人藍金蔚已知悉伊未居住在上開支付命令送達之地址，卻還故意聲請對該址核發支付命令，使伊無法收受而確定等情詞置辯。惟按刑法第356條損害債權罪名之成立，僅需債權人對於債務人取得強制執行法第4條所列之執行名義，得以隨時聲請法院強制執行者，即屬之，而所取得之執行名義，並不以經實體確定裁判者為限，且於他人取得執行名義後，確有毀壞、處分或隱匿其財產之行為，罪即成立，縱使執行名義嗣經確定裁判廢棄、變更或撤銷，亦屬債務人得否就執行所生損害求償之問題，無從解免行為人於他人對之取得執行名義時，已然處於債務人地位而不得擅自處分財產之責任。是本件被告丙○○上揭所辯，係其能否提起再審之訴撤銷或廢棄上開支付命令之問題，尚無從解免其於告訴人對之取得執行名義時，已然處於債務人地位而不得擅自處分財產之責任，故其此部分所辯，委無足採。
（五）被告乙○○、甲○○及辯護人均辯稱：丙○○名下哈雷公司300萬元股權，原係甲○○所有，於91年間因丙○○為承接臺北捷運局工程交通接駁車業務，向被告乙○○表示需要有公司頭銜，乃商得乙○○、股東甲○○等人同意，將甲○○300萬元股權移轉至丙○○名下，使丙○○洽談業務更加便利，然丙○○並無實際出資情形，且丙○○因續向哈雷公司購買大客車，積欠哈雷公司債務，乃於94年
1 月3 日簽具讓渡書，欲以其在哈雷公司之出資額300 萬元讓渡予甲○○以抵償積欠哈雷公司之債務，故該出資額之移轉並無毀損世遊公司債權云云，固核與證人即共同被告丙○○於本院審理時之具結證稱：「甲○○移轉哈雷公司股權給伊，伊沒有支付任何對價給甲○○或哈雷公司，卷附的94年1 月3 日讓渡書係伊簽的等語相符（見本院易字卷第26頁、第27頁至第27頁背面），並提出上開讓渡書為證（見95年度他字第988 號卷第48頁）。惟按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如債務人亦否認其權利時，並得以債務人為被告，強制執行法第15條定有明文。本件被告甲○○、乙○○前揭所辯，縱認屬實，應提起第三人異議之訴以資救濟，猶不得私自處分丙○○之股權，故渠等上揭所辯，自難為其有利之認定。
（六）綜上所述，本件事證明確，被告3人犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、新舊法比較
（一）查被告3人行為後，94年2月2日修正公佈之刑法已於00年0月0日生效施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律。又本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）。至於所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言，並不包括易刑處分在內，易刑處分係刑罰執行問題，既與罪刑無關，自應分別就新舊法所規定之有利不利為比較，而適用最有利於行為人之規定以定其易刑之折算標準（最高法院97年度臺上字第463號判決參照）。茲就所涉新舊法比較之條文論述如下：
1、修正前刑法第28條項規定「2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後刑法第28條則規定「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯是否合乎正犯之要件，而本案被告3 人之犯行既均屬實行犯罪行為之正犯，是修正後之規定並無較有利於被告之情形。
2、修正前刑法第31條第1項規定「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。」，修正後刑法第31條第1項則規定「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」，除將「實施」修正為「實行」，排除陰謀共同正犯及預備共同正犯之適用。另考量無身分或特定關係之共同正犯、教唆犯、幫助犯之可罰性，衡情而論應較有身分或特定關係者為輕，惟無身分或特定關係之正犯或共犯惡性較重之情形亦屬常見，故增設但書規定得減輕其刑，以利實務上之靈活運用。被告丙○○為具有特定身分（將受強制執行而毀壞、處分或隱匿其財產之債務人）之人，且為實行之正犯，無從依本條項修正後規定減輕其刑，是新法規定並未較有利於被告丙○○。另被告乙○○、甲○○均不具上開特定身分，渠等適用舊法並無減輕其刑之規定，適用新法則得減輕其刑，故新法對被告乙○○、甲○○較為有利。
3、刑法第356條之損害債權罪，其法定刑中有得科罰金刑之規定。而新法第33條第5款關於主刑罰金已修正為：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算」，與舊法第33條第5款規定：「罰金：（銀元）1元以上」相較，修正後關於罰金刑之法定範圍顯已提高，修正後之規定並無較有利於被告之情形。
4、綜上，玆就共犯及罰金刑綜合比較新、舊法之結果，就被告丙○○而言，新法並未對其較有利，依刑法第2 條第1項前段之規定，自應適用舊法論處；另就被告乙○○、甲○○而言，新法對該2 人較有利，應依刑法第2 條第1 項但書，適用現行刑法之規定論罪科刑。
（二）又易刑處分係刑罰執行問題，與罪刑無關，應分別就新、舊法所規定之有利不利為比較，適用最有利於行為人之規定以定其易刑之折算標準，已如前述，被告3人行為後，刑法第41條關於易科罰金之折算標準，已有修正，95年7月1日施行前刑法第41條第1項前段原規定「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」，依廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段之規定，以原定數額提高為100倍計算，故修正前之易科罰金折算標準最高為銀元300元折算1日，經折算後應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日施行後刑法第41條第1 項前段則改以「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2,000 元或3,000 元折算一日，易科罰金。」，乃就易科罰金之折算標準予以提高。從而比較修正前、後所定易科罰金折算標準，當以修正前規定較為有利，故應依刑法第2 條第1 項前段，適用行為時即95年7 月1 日施行前之刑法第41條第1 項前段規定，以定其易科罰金之折算標準。
三、按刑法第139 條之違背查封效力罪，以行為人有損壞、除去或污穢公務員所施之封印或查封之標示，或為違背其效力之行為為要件。原判決認定被告於85年6 月初某日，收受台灣台南地方法院所發，禁止其對漢威公司之出資在一千萬元範圍內，為轉讓或其他處分行為，並禁止第三人就其上開出資為返還及變更章程行為之執行命令，明知該出資額已經該法院為強制執行之扣押命令，竟仍於85年7 月25五日，向臺灣省政府建設廳申請變更公司名稱，並將其出資額轉讓其舅舅蘇逢原等情。該項強制執行既未經施以封印或為查封之標示，則被告違背該執行命令，尚與上開違背查封效力罪之構成要件有間，要難以該罪相繩（最高法院86年度台非字第327號刑事判決可資參照）。是本件被告3 人所為，固違反本院上開禁止丙○○處分哈雷公司之出資額及禁止哈雷公司就丙○○出資額為移轉過戶行為之扣押命令，然上開扣押命令並無封印或查封之標示，即難以刑法第139 條之違背查封效力罪相繩，是核被告丙○○、乙○○、甲○○所為，均係犯刑法第356 條之損害債權罪。又被告乙○○、甲○○雖無民事執行案件債務人身分，惟其與有民事執行債務人身份之被告丙○○就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，被告乙○○、甲○○應依修正後刑法第31條第1 項、第28條規定，被告丙○○應依修正前刑法第28條之規定，均論以共同正犯。被告乙○○、甲○○未具特定身分而以正犯論，爰依刑法第31條第1 項規定減輕其刑。爰審酌被告3 人於告訴人已對被告丙○○取得執行名義，竟仍將丙○○之哈雷公司股權讓與甲○○、昌大偉，犯後不僅否認犯行，亦未與告訴人達成和解，惟考量本院99年3 月31日97年度訴更（一）字第4 號民事判決，認定被告上揭所為並未造成告訴人實際損害，此有上開民事判決在卷供核（見本院99年度易字第5 號卷第86頁），並斟酌被告3 人犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之宣告刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
又被告3 人犯罪之時間均在96年4 月24日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例規定之減刑條件，應依該條例第2條第1 項第3 款，各減其刑期2 分之1 ，並均諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第28條、第31條第1項、第356條，95年7月1日施行前刑法第28條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第4 條、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官鄧藤墩到庭執行職務中 華 民 國 99 年 5 月 14 日
刑事第七庭 法 官 洪培睿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 5 月 18 日
書記官 秦富潔附錄本案判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第356條債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處2 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。