臺灣高雄地方法院刑事判決 99年度易字第61號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 戊○○
丁○○選任辯護人 張賜龍律師
陳靜娟律師上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第2968號），本院判決如下：
主 文丁○○共同犯竊盜未遂罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案無線電對講機壹支（HORA.C－一六八
V ）沒收。戊○○無罪。
事 實
一、丁○○於民國98年1 月14日上午，在真實姓名年籍不詳綽號「阿中」之人陪同及介紹下結識丙○○，因而知悉丙○○係「屏東縣春日原住民建築勞動合作社」（下稱「春日合作社」）之負責人，且「春日合作社」曾與「竟誠建築股份有限公司」（下稱「竟誠公司」）在97年8 月30日簽訂合約書，約定由「春日合作社」承包「竟誠公司」所有坐落於高雄市○○區○○段410-2 及418-3 地號土地之清除廢棄物及復原工程，惟該合約嗣於97年底又經解約等情。丁○○與「阿中」私下研議可趁機盜取上開土地之土石，即共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，透過友人介紹，於同日下午聯繫不知情之挖土機司機戊○○前往上開土地，由「阿中」向戊○○佯稱其有合法清運土石及整地之權限，以每日新臺幣（下同）2,000 元薪資，僱請其操作挖土機挖掘上開土地之土石並堆置一處，俾貨車可前往清運，戊○○不疑有他，於翌日下午1 時許，即依其指示駕駛挖土機挖掘該地土石並集中於一處。迄至98年1 月16日上午8 時許，丁○○及「阿中」見土石已挖掘相當數量，即委請不知名男子交付戊○○已調好頻道之無線電對講機1 支，訛稱方便聯絡工作使用，實際係欲便於指揮戊○○協助盜運土石。同日下午3時許，「阿中」帶領丁○○前往上開土地後離去，丁○○則持其所有之無線電對講機（HORA.C－168V）待在上開土地出入口處把風。約同日下午3 時30分許，員警據報前往現場，發現丁○○坐在出入口處之木箱前，木箱上置有無線電對講機
1 台，員警欲向前盤查時，該無線電對講機適發出聲響，丁○○立即以衣服掩蓋住無線電對講機企圖掩飾，員警查覺有異，又於現場發現戊○○及2 台挖土機，其中1 台挖土機內有無線電對講機1 支，土石已被集中於一處，然尚未有卡車進入載運，經比對該2 支無線電對講機頻率相同，始查獲上情。
二、案經高雄縣政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：本件檢察官、被告丁○○、戊○○於本院準備程序時，就起訴意旨所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）均表示不爭執證據能力，且於本院言詞辯論終結前，對於卷附具有傳聞證據性質之證據，均已知情，而未聲明異議，本院認該等傳聞證據作成時之狀況，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、有罪部分：
一、訊據被告丁○○固不否認於前揭時、地，坐在現場入口處木箱旁，員警於木箱上查扣之無線電對講機係其所有，且與挖土機上查扣之無線電對講機頻率一致等情，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：當天是綽號「阿中」之友人請伊開車載其到現場，並向伊借用無線電對講機1 支，表示工作要用，伊載「阿中」到現場後，「阿中」又向伊借車開去買東西，伊在現場等，就被警察捉，伊並沒有用衣服掩蓋住無線電對講機，是警察要害伊，伊無竊盜犯意等語。經查：
（一）丙○○係「春日合作社」之負責人，曾承包「竟誠公司」所有之上開土地之清除廢棄物等工程並簽立合約書，該合約於97年底解約，嗣後「竟誠公司」即未再委託或同意他人清除該土地之廢棄物。98年1 月16日下午3 時30分許，員警據報至現場發現被告丁○○坐在出入口木箱旁，木箱上置有無線電對講機1 支，現場上、下方各有1 台挖土機，引擎發動中，戊○○在下方處，現場已有成堆土石，然並未發現卡車，而在其中1 台挖土機上亦查扣無線電對講機1 支，經比對2 支無線電對講機頻率一致等情，業據證人丙○○於警、偵、審中、竟誠公司委託人即證人甲○○於警詢中、證人即到場員警蘇詠敬於審理中分別證述明確，並有合約書1 件、內政部警政署環境保護警察第三中隊職務報告書1 紙、扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1 紙、上開土地之土記登記謄本各1 紙及現場照片6 張在卷可稽，堪以認定。
（二）次查，本件被告戊○○於被查獲當日即供稱：係某位自稱「阿中」之人僱請伊到現場操作挖土機，伊有詢問是否合法，對方就拿出申請許可的資料給伊看等語。嗣後員警才提示本件合約書，供其確認所稱「申請許可的文件」即為本件合約書乙情觀之（見警卷第7 頁98年1 月16日警詢筆錄）。若非綽號「阿中」之人確曾向伊提示該合約書，共同被告戊○○如何能在員警未問及是否有看到任何文件以及提示本件合約書之前，即能主動說出有類似許可的資料等語，佐以上開供詞與其嗣後在偵訊中之供述及在審理中以證人身分所為之證述，均前後一致並無矛盾，堪認確有綽號「阿中」之人僱請被告戊○○至現場操作挖土機，並向其提示上開合約書乙情。再查，「春日合作社」並無綽號「阿中」之員工，而「竟誠公司」與「春日合作社」解約後，亦未再委託其他人處理上開土地廢棄物等情，分別據證人丙○○於偵、審中及證人甲○○於警詢中證述明確，則「阿中」既非「春日合作社」之員工，亦非受「竟誠公司」委託處理廢棄物之人，若非基於竊取「竟誠公司」所有土石之不法意圖，殊難想像會自費租用2 台挖土機及僱請挖土機司機至上址為「竟誠公司」挖掘土石，佐以「阿中」曾向共同被告戊○○提示本件合約乙情已詳述如前，則「阿中」既曾持有合約書，從合約書內容又可清楚知悉上開土地為「竟誠公司」所有，其在無合法權限下，卻僱請被告戊○○挖掘上開土地之土石，其有竊取「竟誠公司」所有之土石之犯意及著手竊取之犯行，已臻明確。
（三）被告丁○○雖辯稱：伊當天係單純開車載「阿中」到現場找朋友，木箱上的無線電對講機雖然是伊的，但當天「阿中」說工作要用到，伊就借給「阿中」用，到現場時，「阿中」又說要買東西，借伊的車開走沒多久，警察就來了，伊到現場純屬偶然，對「阿中」所做之事全不知情等語。惟查：
１、被告丁○○在警詢時，供稱在案發前2 日（即98年1 月14日），透過「阿中」介紹，在高雄市三民區的某家咖啡廳認識證人丙○○（見警卷第18頁）。然在偵訊中則又對事先已認識證人丙○○乙情避而不談，經檢察官追問「阿中」要去現場找什麼朋友時，被告丁○○則佯裝不認識丙○○，而回答：「一個叫『吳哥』的，好像是叫丙○○」等語（見偵卷第18頁）。嗣於本院審理時，本院訊問：「（問：是否認識丙○○？）答：不認識，當日第一次看到」，經本院提示其警詢筆錄質問時，被告丁○○始改口坦承案發前2 日透過「阿中」認識丙○○等語（見本院卷第142 頁）。質之被告丁○○對於在98年1 月14日透過「阿中」認識丙○○乙節一再否認避談，對於當天為何要透過「阿中」認識丙○○以及當天談論內容為何等等，亦避未交待說明，復質之被告戊○○供稱「阿中」拿合約書給伊看，並僱請伊操作挖土機的時間是在同一日即98年1 月14日下午之時間點觀之，堪認被告丁○○及綽號「阿中」之人在與丙○○見面時，曾談論「春日合作社」承包「竟誠公司」上開工程之始末及解約情事，並從丙○○處取得本件合約書，從而才能於同日下午，即持合約書取信並僱請被告戊○○。依常理推論，被告丁○○在當次認識丙○○之聊天中，若未論及「春日合作社」曾受「竟誠公司」委託清理廢棄物工程暨借得本件經解約之合約書等情，則僅就單純認識並非本件被告之丙○○乙事，又何須多所隱瞞否認。足見被告丁○○在陪同「阿中」與丙○○見面過程中，即已知悉上開土地為「竟誠公司」所有、「春日合作社」業與「竟誠公司」解約等情，其係「阿中」之友人，且經上開談話，亦可明瞭「阿中」並未受「竟誠公司」委託處理上開土地廢棄物，否則毋須從丙○○處取得本件合約書，故其辯稱完全不知情，其至本件「竟誠公司」所有之土地純屬偶然等語，顯不足採。
２、再查，員警到場時，木箱上之無線電對講機適發出聲響，被告丁○○用衣服蓋住木箱企圖掩蓋聲音乙情，雖為被告丁○○矢口否認，並辯稱係員警要陷害伊等語。惟查，證人即本件到場員警蘇詠敬於審理中具結證稱：「丁○○的無線電放在箱子，無線電有聲音，丁○○用衣服蓋著箱子，手伸進去箱子裡面把無線電聲音蓋掉，箱子有一個孔，他在掩飾不讓我看到他在轉無線電動作，是我同事看丁○○用衣服蓋住箱子很明確指出試圖要掩蓋無線電聲音。經過我們檢查結果發現2 台無線電頻率是一樣的」等語（見本院卷第78頁），其就被告丁○○如何掩飾無線電對講機之始末及細節均能證述甚詳，且與查獲當日製作之職務報告書記載內容前後一致，並無矛盾，此有98年1 月16日職務報告書可供稽核。參以員警到場時，主要目標是尋找操作挖土機之人，當時被告丁○○僅坐在出入口處木箱旁，而無線電對講機在工地並非罕見，若非被告丁○○有上開企圖掩飾無線電對講機之舉止，員警豈會特別注意到該無線電對講機，並進而比對查獲與另1支查獲之無線電對講機頻率一致，佐以被告丁○○自承與證人蘇詠敬素不相識並無怨隙，實難想像證人蘇詠敬有甘冒偽證刑責陷害被告丁○○之必要，被告丁○○所辯，不足採信，其有掩飾無線電對講機乙情，已可認定。其既有掩飾行為，必是主觀上已知悉該無線電對講機為犯罪所用之物，否則合法使用自己所有之無線電又何必掩飾？益見被告丁○○明知該等挖土機係在竊取土石，故其辯稱不知道「阿中」在做什麼等語，顯係卸責之詞。
３、承上，被告丁○○知悉上開土地為「竟誠公司」所有、「春日合作社」或「阿中」均無挖掘該地土石之權限乙情，已詳如前述，參以於員警到場時，又企圖掩飾無線電對講機之聲音等情狀觀之，被告丁○○主觀上與綽號「阿中」之人有犯意聯絡乙情，已堪認定。而客觀上，置於木箱上之無線電對講機為被告丁○○所有，其坐在木箱旁，該無線電對講機置於其伸手可及之處，附近又無其他疑似使用該無線電對講機之人，綜上研判，其係掌管看顧該無線電對講機之人，已無置喙餘地。質之被告丁○○看管該無線電對講機，肩負持該無線電對講機指揮挖土機司機或通風報信之工作，復質之其被查獲地點在現場出入口處，該位置可清楚環顧現場人車出入乙情，業據證人蘇詠敬結證明確（見本院卷第78頁），亦即其所處位置有利於通報訊息，其行為核與「把風」行為無異。綜上所述，本件被告丁○○主觀上與「阿中」有犯意聯絡，客觀上又實施把風之行為分擔，其與「阿中」共同涉犯本件竊盜未遂犯行，堪以認定。
二、論罪科刑：核被告丁○○所為，係犯刑法第320 條第3 項、第1 頁之普通竊盜未遂罪。其與「阿中」就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。其利用不知情之戊○○操作挖土機挖掘土石，為間接正犯。又其已著手於竊盜行為之實行，土石已挖掘成堆，惟尚未運出時，即為員警據報查獲而不遂，酌依刑法第25條第2 項之規定，減輕其刑。爰審酌被告丁○○犯後飾詞卸責，未見悔意，實不足取，然其未曾有竊盜前科，此次涉犯本件罪行，係誤交損友，一時失慮致罹法網等一切情狀，量處如主文第1 項所示之刑，並考量本案犯罪情節及其經濟狀況，諭知易科罰金折算標準，以資懲儆。在木箱上查獲經扣案之無線電對講機1 支係被告丁○○所有，業據其自承在卷，且為本件犯罪所用之物，應依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。至扣案之另1 支無線電對講機、挖土機2 台，並無證據證明確係被告丁○○或「阿中」所有，爰不予宣告沒收。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告戊○○與丁○○共同意圖為自己不法所有，於98年1 月16日下午3 時30分許，在「竟誠公司」所有之上開土地內，分持無線電對講機互為聯絡，由被告丁○○身處出入口處把風，被告戊○○駕駛挖土機盜挖該地土石，惟尚未得手，即於同日下午5 時30分許為警查獲，因認被告與被告丁○○共同涉犯刑法第320 條第3 項、第1 項竊盜未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按刑事訴訟法上謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得作為斷罪之資料，而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 號判例可資參照。
三、本件起訴意旨認被告戊○○涉犯上開竊盜罪嫌，無非以查獲其在現場操作挖土機，以及挖土機上有1 支與被告丁○○所持有相同頻率之無線電對講機為據。訊據被告戊○○固不否認於上揭時、地操作挖土機之事實，惟堅決否認有何共同竊盜犯行，辯稱：伊的職業是挖土機司機，於案發前2 日下午，接獲一名自稱「阿中」之男子的電話說要僱請伊操作挖土機，伊到現場後，該男子交待伊操作挖土機挖地，將含土量高的堆到路旁峭壁邊，說要防止坍方，伊有問該男子這樣做是否合法，該男子就拿出合約書給伊看，伊不疑有他，才開始動工，到被查獲當天上午8 時許，1 名年輕男子拿已調好頻率的無線電對講機給伊，說方便聯絡工作使用，伊就將之放在挖土機內，並未使用，直到下午警察就來了，伊只是單純受僱的挖土機司機，對方也有拿合法文件給伊看，伊並不知情等語。經查：
（一）質之本件被告戊○○在被逮捕後，立即接受員警製作警詢筆錄，其間難有串證之機會，然卻能在員警提示合約書之前，即清楚說出「阿中」曾拿合約書向伊證明合法乙情（詳見警卷第7 頁），堪認確有其事，被告戊○○方能在員警提示前，即知悉有該份合約書存在。參以被告丁○○供稱：案發當天下午，伊是和「阿中」一起到現場等語；而證人丙○○亦於偵、審中證稱：有認識1 名綽號「阿中」之友人，其證稱「阿中」之電話號碼亦與被告丁○○供稱之電話號碼相同等情觀之。足認確實有綽號「阿中」之人存在，並非被告戊○○憑空杜撰，加以此人與持有合約書之證人丙○○認識，從而存有取得該合約書之機會。是以，被告戊○○辯稱係「阿中」僱請伊，並拿合約書取信於伊等語，應可採信。
（二）再查，從該合約書內容觀之，「竟誠公司」委託「春日合作社」處理廢棄物之土地經載明為高雄市○○區○○段410-2 及418-3 地號，即為本件被告戊○○受僱挖掘之土地。合約有效期限載明為「自簽約日起算547 日」，簽約日為97年8 月30日，而本案發生日為98年1 月16日，離合約到期日尚有1 年多的期間，且整份文件並無任何加註已解約之相關文字，此有合約書1 份附卷可稽。則被告戊○○在核對施工地號與合約書記載地號相同、尚在有效期間後，且衡諸僱請伊挖地之時間係在白晝，並非一般實施不法犯行多會選擇之深夜，從而誤信「阿中」聲稱有合法挖地權限，進而受其僱用駕駛挖土機挖掘該地土石，並未悖於常理。該合約書在案發時雖業經解約，然要求被告戊○○當時即對於解約乙情能有所預測知情，實欠缺期待可能性。
（三）至於在挖土機上查獲無線電對講機部分，衡諸一般工地施工習慣，常會使用無線電對講機做為相互聯繫之用，交付挖土機司機無線電對講機俾方便工作聯繫，並非罕見，從而被告戊○○辯稱：是案發當天早上，某位年輕人交付無線電對講機給伊，說方便聯繫工作使用，伊不疑有他，就收下並放置在挖土機內等語，尚非不可採信。佐以證人蘇詠敬在審理中亦具結證稱：「（問：當場查獲有無看到被告戊○○與丁○○拿無線電對講機？）查獲被告戊○○時，其無線電對講機是放在發動的挖土機上」，以及被告戊○○沒有在挖土機上面，引擎發動中，但沒有動作等語（見本院卷第78頁、第75頁），從而亦無證據顯示被告戊○○有使用該無線電對講機，故其辯稱並未使用，一直放在挖土機上等語，亦非不可採信。末查，被告戊○○在被員警查獲時之第一時間反應，未有任何逃匿掩飾動作，而係坦然向員警表示其係受僱於「阿中」乙情，此從證人蘇詠敬製作之98年1 月16日職務報告書內容可觀之甚明，迥異於被告丁○○立即掩蓋隱飾無線電對講機之行為，益證被告戊○○對於「阿中」無權挖掘該地土石乙情，毫無所悉。
四、綜上所述，本件公訴意旨就被告戊○○涉嫌共同竊盜所舉之證據，均難積極證明被告戊○○有竊盜犯罪之認識，並達足使通常一般人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。且本院調查證據之結果，亦認被告戊○○所辯核非無據，難認其主觀上有竊盜之故意。此外，復查無其他積極證據足資證明被告戊○○犯罪，揆諸前揭說明，自應為被告戊○○無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，刑法第28條、第320 條第1 項、第3 項、第25條第2 項、第
41 條 第1 項前段、第38條第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之
1 ，判決如主文。本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 10 月 14 日
刑事第九庭 審判長法 官 鄭詠仁
法 官 黃沛文法 官 王麗芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 10 月 14 日
書記官 楊馥如附錄本判決論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。