臺灣高雄地方法院刑事判決 99年度易字第661號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 丁○○
甲○○上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第2142號）， 本院裁定如下：
主 文丁○○犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。
甲○○無罪。
事 實
一、丁○○為址設高雄市○鎮區○○路○○號「冠利房屋（登記負責人為甲○○）」之實際負責人，負責不動產買賣之仲介、代收、付款項，及以所收款項代償抵押債務並塗銷抵押權等工作，為從事業務之人。緣丁○○於民國96年1 月1 日，仲介丙○○以新臺幣（下同）205 萬元之代價，購買原登記為馬王桂珍所有、門牌號碼為高雄市○鎮區○○○路○○○ 巷○號12樓之2 房屋暨所坐落之基地（下合稱前開房地），並受託以丙○○所支付之價金，代償前開房地之第一至三順位抵押債務，並塗銷該等抵押權。詎丁○○雖已於96年3 月27日收齊丙○○應納之205 萬元價金，卻僅依約代償第二、三順位之抵押債務並塗銷該2 筆抵押權，至就應償付予第一順位抵押權人陽信銀行之121 萬6,470 元款項（起訴書誤載為10
2 萬2,210 元，應予更正，下同），則基於意圖為自己不法所有之犯意，於96年3 月27日收齊款項後至96年4 月15日間之某時，在「冠利房屋」內，變易持有為所有之意思，將該筆121 萬6,470 元款項挪為填補自己債務之資金週轉使用，予以侵占入己。又丁○○為免陽信銀行向丙○○催討債務，乃私下另行籌款而陸續於96年4 月16日、5 月3 日、5 月11日、5 月24日，繳交各當期應納予陽信銀行之本息，惟迄至同年6 月間，終因無力續繳應納本息導致事跡敗露。
二、案經丙○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力方面按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查時知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人（尤指被告，下同）之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，前開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案據以認定被告犯罪事實之被告以外之人之言詞或書面陳述，被告及檢察官均陳稱對於該等證據之證據能力並無意見，且於本院言詞辯論終結前，也俱未聲明異議，而本院審酌該言詞陳述及書面陳述作成之情況，未見有何不適當之情形，故依前開規定，均得為證據。
貳、有罪部分
一、訊據被告丁○○就其係「冠利房屋」之實際負責人而為從事業務之人，且業務範圍包括代收款及以之代償抵押債務並塗銷抵押權等項，及其於96年1 月1 日，仲介告訴人丙○○以
205 萬元代價購買前開房地，且受託以買賣價金代償前開房地之第一至三順位抵押債務，並塗銷該等抵押權，惟其雖已於96年3 月27日收足買賣價金，卻僅依約代償第二、三順位之抵押債務並塗銷該2 筆抵押權，而將應償付予第一順位抵押權人陽信銀行之款項，挪為清償自己債務使用，嗣為免犯行敗露，乃私下另行籌款而陸續於96年4 月16日、5 月3 日、5 月11日、5 月24日，繳交各當期應納予陽信銀行之本息各情均坦言不諱（本院易字卷第24-25 頁），核與證人即告訴人丙○○證述之內容大致相符（本院易字卷第20-22 頁），並有不動產買賣契約書暨分期款簽收單（他字卷第4-6 頁）、高雄市三民地政事務所民眾閱覽異動索引（他字卷第7-
8 頁）、前開房地登記謄本（他卷第10-12 頁、第32-34 頁）、高雄市政府營利事業登記證（他字卷第20頁）、陽信銀行放款明細查詢及列印單（他字卷第26-28 頁）、切結書（他字卷第29頁）在卷足資認定。又被告丁○○係向告訴人丙○○收齊買賣價金後始侵占款項，嗣後又陸續於96年4 月16日等日，另行籌款繳交本息避免犯行敗露，已如前述，且證人即告訴人丙○○亦於本院審理中明確證稱：我雖係分期繳交價金，但事先並未具體指明各該筆分期款應清償何順位之抵押債務，而僅與被告丁○○概括約定當我繳清款項後，被告丁○○即須將所有的抵押債務全部清償完畢等語（本院易字卷第22頁），足見被告丁○○為本案犯行之時間點，乃在96年3 月27日收齊款項後至96年4 月15日間之某時甚明。末按侵占罪係即成犯，凡對自己持有之他人所有物，有變易持有為所有之意思時，即應構成犯罪，縱事後將侵占之物設法歸還，亦無解於罪名之成立；侵占行為一經完畢，罪即成立，縱於事後將侵占之款全數吐出，或已自認賠償，亦不能解除犯罪之責任（最高法院43年臺上字第675 號、30年上字第2902號判例意旨參照），而依前開陽信銀行放款明細查詢及列印單（他字卷第26-28 頁）顯示：在被告丁○○私下另行籌款而於96年4 月16日繳納本息前，係屬前開房地第一順位抵押權人之陽信銀行，所享有之抵押債權乃有2 筆，額度分別為102 萬2,210 元及19萬4,260 元（合計是為121 萬6,47
0 元），則被告丁○○於本案之業務侵占款項應為121 萬6,
470 元，也甚為灼然，尚不因被告丁○○嗣後曾出於避免犯行敗露等故，繳交本息予陽信銀行而異，至公訴意旨漏未算入陽信銀行享有之第2 筆19萬4,260 元抵押債權，因認被告丁○○侵吞之款項僅為102 萬2,210 元，顯有違誤，併指明之。綜上，足認被告丁○○首開自白合於事實，可資採信，本案事證明確，被告丁○○於96年3 月27日收齊款項後至96年4 月15日間之某時，侵吞總額達121 萬6,470 元款項之犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告丁○○基於不法所有意圖，將應代償予陽信銀行以塗銷第一順位抵押權之121 萬6,470 元款項，變易持有為所有之意思而挪為清償自己欠款使用，所為係犯刑法第336 條第
2 項之業務侵占罪。
三、本院審酌被告丁○○為從事業務之人，竟不思忠實履行職務責任，反侵占受託應代償前開房地第一順位抵押債務之款項，且侵吞之金額達121 萬6,470 元之鉅，誠屬不該。惟念其犯後尚知坦承犯行。末斟以被告丁○○於本案犯行敗露前，即曾數次籌款繳交前述債務之本息，迨至犯行敗露後，猶再支付部分本息，是以其現積欠告訴人丙○○之金額，乃為49萬9,530 元（本院易字卷第27頁陽信銀行貸款繳息收據參照，未算入利息）等一切情狀，爰量處如主文所示之刑。又被告之犯罪時點均在96年4 月24日以前，且合於中華民國九十六年罪犯減刑條例所定之減刑條件，爰依該條例減各該宣告刑二分之一。
叁、無罪部分
一、公訴意旨另略以：被告甲○○為被告丁○○之妻，而與被告丁○○共同經營「冠利房屋」之不動產仲介事務，也係屬從事業務之人，詎竟與被告丁○○基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，共同為前開業務侵占犯行，因認被告甲○○亦係涉犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。次按刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128 號判例要旨參照）。
三、公訴人認被告甲○○亦涉犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪嫌，應係以被告甲○○之陳述、證人即告訴人丙○○之陳述，及「冠利房屋」之營利事業登記證，資為論據。訊據被告甲○○堅詞否認有何業務侵占犯行，並以：我自95年起即因病而持續接受洗腎治療，是故自斯時起即鮮少實際參與「冠利房屋」之仲介不動產事務。本件仲介過程都是被告丁○○出面接洽的，侵占也係屬被告丁○○之個人行為，我僅代收其中2 筆分期款，惟所收款項均已支付予賣方或用以清償第二、三順位抵押債務等語置辯（本院易字卷第22頁反面、第24頁反面參照）。
四、經查：㈠被告甲○○、證人即告訴人丙○○固一致陳稱：證人即告訴
人丙○○前後所繳交的5 期分期款中，第2 期的50萬元及第
5 期的20萬元，都是由被告甲○○收受的等語（本院易字卷第22頁反面、第20頁反面），而足認被告甲○○曾經手前開房地之買賣價金，然款項之「經手」與「侵吞」顯屬二事，檢察官逕以被告甲○○曾經手款項一節，推認被告甲○○就由被告丁○○所下手實行之（業務）侵占犯行，存有犯意聯絡、行為分擔，原嫌率斷。遑論被告丁○○乃係一次侵吞12
1 萬6,470 元之鉅款，且時點乃於96年3 月27日收齊款項後至96年4 月15日之間，業經本院詳予認明如前，則責令僅於被告丁○○犯案前，2 次經手部分款項，且加總不過70萬元而低於遭侵吞款項總額之被告甲○○，須事先預見本案業務侵占犯行且妥為防範、避免，否則即將慣見、循常之代收款項舉動，指為容任被告丁○○侵吞款項之犯行，並繩以共同業務侵占罪名，自屬過苛甚明。
㈡另卷附高雄市政府營利事業登記證（他字卷第20頁）縱載記
被告甲○○為「冠利房屋」之登記負責人，惟登記負責人本未必對全數大、小業務事必躬親，授權、分派所屬其餘人員各就自己執掌事項加以負責，毋寧更符合常情，是以亦不能憑據被告甲○○係「冠利房屋」登記負責人乙節，遽謂被告甲○○必相涉本案之業務侵占犯行。況證人即告訴人丙○○於本院審理中，復明確證稱：當初是被告丁○○一直致電表示有乙間房屋（指前開房地，下同）要以215 萬之價格出售，問我是否有意購買，我看過房屋後向他出價180 萬元，他不接受並希望我返家後繼續考慮。之後他又親自到我住處詢問，我再次出價205 萬元，他同意後才達成交易並簽立書面契約。整個磋商過程到書立契約為止，都只有被告丁○○出面處理等語明確（本院易字卷第20-21 頁）；再佐諸卷附分期款簽收單（他字卷第6 頁）顯示：凡非屬被告丁○○收取之款項，均明確加註有「代收」之字樣一情，益徵前開房地之仲介業務，乃由被告丁○○全權處理者，被告甲○○並未實際參與其中，而僅代收部分款項，則被告甲○○究否知悉前開房地確切交易內容，及各筆款項之性質、用途，甚進而與被告丁○○共萌侵吞款項之不法所有犯意聯絡，更屬有疑？
五、綜上所述，檢察官所舉被告甲○○乃係「冠利房屋」登記負責人，並曾代收告訴人丙○○所繳交之部分分期款等節，尚不足推論被告甲○○必涉入被告丁○○所實施之業務侵占犯行。此外，復無其他事證足認被告甲○○就被告丁○○違犯之業務侵占罪，存有何犯意聯絡、行為分擔，被告甲○○之犯罪自屬不能證明，依首開說明，本院自應為此部分無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第第299 條第1 項前段、第301 條第
1 項，刑法第336 條第2 項，刑法施行法第1 條之1 ，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 5 月 11 日
刑事第十一庭審判長法 官 黃三友
法 官 陳億芳法 官 莊珮吟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 99 年 5 月 11 日
書記官 鍾淑美◎附錄本案所犯法條：
《刑法第336 條第2 項》對於業務上所持有之物，犯前條第1 項之罪者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科3000元以下罰金。
《刑法施行法第1 條之1 》中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。
94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。
但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍。