臺灣高雄地方法院刑事判決 99年度易字第803號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○選任辯護人 郭福三律師被 告 乙○○原名陳怡妃.選任辯護人 林維毅律師上列被告因妨害婚姻案件，經檢察官提起公訴（99年度偵續一字第2 號），本院判決如下：
主 文乙○○犯相姦罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
丙○○公訴不受理。
事 實
一、乙○○明知丙○○（丙○○被訴部分另諭知公訴不受理，理由詳後述）為有配偶之人，竟基於相姦之犯意，於民國97年
6 月3 日20時42分許，在乙○○位在高雄市○○區○○街○○號7 樓住處內，與丙○○發生性交行為1 次，適經丙○○之配偶丁○○於同日20時43分許（起訴書誤載為21時許），帶同徵信社人員蔡志平等人前往上址，由丁○○持先前自丙○○處取得之乙○○上開住處鑰匙，開啟乙○○上開住處大門，並帶同蔡志平等徵信人員持錄影器材入內（丁○○被訴侵入住宅、妨害秘密、妨害自由、毀損、傷害部分，業據檢察官為不起訴處分確定），當場發現丙○○、乙○○2 人皆全身赤裸在浴室內，遂報警處理，而查悉上情。
二、案經丁○○訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
甲、程序方面（證據能力之判斷）：
一、告訴人丁○○提出之97年6 月3 日蒐證光碟1 片及光碟翻拍照片14張，及告訴人自被告丙○○使用之門號0000000000、0000000000行動電話翻拍簡訊之證據能力：
㈠按違法取得之證據，依取得來源分別，可分為公權力違法取
得之證據及私人違法取得之證據。就公權力違法取得之證據，其證據能力之判斷，為兼顧保障個人基本人權及實體真實之發現，以達社會安全之維護，刑事訴訟法第158 之4 規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」，將「實施刑事訴訟程序之公務員」列為規範對象，至於私人違法取得證據之情形，則無該條文之適用。在私人違法取證之情形，因無公權力之介入，取證者與被取證者皆為涉嫌犯罪之人，權利受侵害之一方得利用現有法律制度，追究違法取證者之民事賠償責任及刑事責任，人民之權利得受到保障，無須借助證據排除法則即能達到嚇阻效果，且縱使允許該等證據進入法院，也不能解免該不法蒐證之私人所應負擔之刑事責任或其他法律責任。故除非該私人以不法方式取得證據係基於「偵查機關之助手」之地位（例如，受偵查機關之託，以不法方式取證以避免偵查機關自行以不法方式取證會遭排除）或其他相類之情形外，私人以不法方式取得證據，從抑制非法取證之觀點係為規範偵查機關之不法行為觀察，既與抑制違法偵查之目的無涉，是私人以不法方式所取得之證據，當有證據能力。又被告所涉犯刑法第239 條之相姦罪，係牽涉性行為之犯罪，此種犯罪本即具有極高之隱密性，原本不易取得直接之證據，況實體法就私人違法取得證據之行為，所施以之刑罰制裁強度（私人違法取得證據，可能觸犯之罪名舉其要者如刑法第304 條強制罪、第306 條之侵入住宅罪、第315 條之1 妨害秘密罪或通信保障及監察法第24條第1 項、同法第25條之罪）遠較欲證明之目的犯罪即刑法第239 條之通姦、相姦罪相當或更為嚴厲，故斟酌上情，本案告訴人所提出97年6 月
3 日蒐證光碟1 片、光碟翻拍照片14張，係告訴人未經被告乙○○同意，偕同徵信社人員侵入被告乙○○住處拍攝取得之資料；告訴人提出之被告丙○○所使用門號0000000000、0000000000行動電話之翻拍簡訊，並未經過被告丙○○同意，則告訴人取得上開證據資料之行為，確已有違反法律保障個人隱私權利之意旨，惟揆諸上揭說明，此雖係告訴人以未盡合法之手段取得，但衡諸告訴人之取證過程並無關乎公權力之行使，權利受侵害之被告乙○○、丙○○亦非無救濟之機會，本院認告訴人丁○○未經被告乙○○同意，而擅自偕同徵信社人員於97年6 月3 日侵入被告乙○○住處拍攝取得之蒐證光碟1 片及光碟翻拍照片14張，有證據能力。
二、證人余明興、蔡志平、朱恩慶於偵查中證述之證據能力：次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項定有明文。證人余明興、蔡志平、朱恩慶於檢察官偵查中所為之陳述，業經具結而為證述，查無檢察官在偵查時有不法取供之情形，且檢察官、被告乙○○及辯護人均表示捨棄詰問（見本院易字卷第75頁），依上說明，證人余明興、蔡志平、朱恩慶於偵查中之證詞自均具有證據能力。
三、又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之
1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。查本判決所引用之證據資料（除上開蒐證光碟、翻拍照片、證人余明興、蔡志平、朱恩慶於偵查中之證詞外），屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，均經本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告及辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，且均與本案待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，應有證據能力。
乙、實體方面：
壹、有罪部分（被告乙○○部分）：
一、訊據被告乙○○固坦承於97年6 月3 日20時43分許，在其位於高雄市○○區○○街○○號7 樓住處，經告訴人丁○○帶同徵信社人員蔡志平等人入內，當場發現被告乙○○、丙○○均全身赤裸在浴室內等情，惟矢口否認有何相姦犯行，辯稱：當天伊與被告丙○○要談事情，剛好下雨，伊提議先回伊住處，伊要拿東西給他，伊先進去浴室洗澡後，回到房間，換被告丙○○去沖澡，因伊要進去上廁所，請丙○○將浴簾拉上，伊上廁所時，聽到碰一聲，就有人衝進來，伊未與被告丙○○為性行為云云。
二、惟查：㈠被告丙○○為告訴人丁○○之夫，2 人於89年間結婚，於97
年6 月3 日，兩人婚姻關係仍存續中，業據證人即告訴人丁○○於偵查中證述在卷（見他字4705號偵查卷第22頁），並有戶口名簿1 紙在卷可憑（見聲他字1058號偵查卷第3 頁），並為被告丙○○所不否認，足認被告丙○○為有配偶之人。又被告乙○○於93年夏天認識被告丙○○，於本案發生前，已知悉被告丙○○為有配偶之人乙節，業據被告乙○○於偵查及本院供述在卷（見他字第4705號偵查卷第22頁、本院易字卷第69至70頁），堪認被告乙○○明知被告丙○○係有配偶之人。
㈡97年6 月3 日20時43分許，告訴人丁○○帶同徵信社人員蔡
志平等人，持先前自被告丙○○處取得之鑰匙，開鎖進入高雄市○○區○○街○○號7 樓被告乙○○住處內蒐證，發現被告乙○○、丙○○均全身赤裸在浴室內，嗣報警到場處理等情，業據證人即告訴人丁○○於偵查及本院證述綦詳（見偵續481 號卷第20至22頁、本院易字卷第43至49頁），並有證人即到場之徵信社人員余明興、蔡志平、警員朱恩慶於偵查中證述明確（見偵續一第2 號偵查卷第25至26、32至34頁、偵續481 號、偵查卷第104 至105 頁），並有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於98年4 月27日製作之勘驗筆錄、告訴人丁○○提出之97年6 月3 日蒐證光碟1 片及光碟翻拍照片14張在卷為憑（見他字4705號偵查卷第14頁、偵續481 號偵查卷第40、43至56頁），堪以認定。
㈢又男女間之性行為，原屬隱密私諱之事，除行為人外，外人
本不易查知。惟尚非不得依其他相關之直接、間接證據及情況證據，佐以一般社會生活之經驗法則及論理法則認定之，並非唯有抓姦在床、親眼目睹性器官結合或DNA 等直接證據始得證明。
⒈被告乙○○於本院供稱：伊使用門號0000000000，00000000
00是被告丙○○的電話等語（見本院易字卷第72頁），而被告丙○○於偵查中供稱：伊使用0000000000，0000000000是陳怡妃（即被告乙○○）申辦的手機，當時是伊在使用等語（見偵續481 號偵查卷第62頁），及由被告乙○○以0000000000門號，於98年97年3 月8 日、4 月13日14時57分傳送簡訊至被告丙○○使用之0000000000行動電話之內容「我可以很清楚的鉤勒出你側面的線條，昨晚的角度。愛你」、「我想做等你回家門的那個人，我想聽你回家的開門聲。」（見同上偵查卷第83、79頁），可知在本案發生前，被告乙○○與被告丙○○2 人關係已相當親密。
⒉告訴人丁○○係於96年11月間自被告丙○○車上取得被告乙
○○住處之鑰匙，再自96年12月間委請力勝徵信社人員余明興為其跟監被告丙○○，於97年6 月3 日告訴人丁○○接獲余明興電話，得知被告丙○○在被告乙○○上址住處，遂趕往被告乙○○住處樓下，與余明興及蔡志平等4 人會合，余明興在該址樓下等待員警，告訴人丁○○則與蔡志平及其2名友人上樓，告訴人丁○○以鑰匙打開門後，聽到從浴室傳來女生做愛之呻吟聲，蔡志平等4 人即打開浴室的門，見被告乙○○與被告丙○○均全身裸體在浴室內，即以攝影器材錄影存證等情，業據證人丁○○於偵查及本院，證人余明興、蔡志平於偵查中證述在卷（見偵續481 號偵查卷第20 至22頁、偵續一第2 號偵查卷第25至26、32至34頁）。由證人蔡志平於偵查中證稱：伊進入房子，丁○○以鑰匙將門打開後，伊還未進入屋子時，就有聽到做愛呻吟的聲音，進入屋子後就看到浴室的門開開的，伊就站在浴室門外看到一男一女全身赤裸面對面疊在一起，男生坐在馬桶上，女生坐在男生的大腿上，伊沒有辦法看清楚男生的生殖器是否有插入女生的陰道，他們在看到伊等時，女生就大叫1 聲，他們就立即分開了，所以伊沒看到他們有抽動的動作；當伊要開始拍攝時，那對男女已經分開了，所以就沒有拍到他們疊在一起的情形等語（見偵續一第2 號偵查卷第33至34頁），而證人丁○○於偵查及本院亦證述其開門進入屋內時，聽到從浴室傳出女生在做愛的呻吟聲等語（見偵續481 號偵查卷第22頁、本院易字卷第45頁），佐以告訴人提出之蒐證光碟，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官勘驗結果：⑴光碟於53分03秒時起，出現推開被告乙○○附有浴缸之廁所門畫面，被告丙○○以浴簾覆蓋上身，坐於浴缸內，被告乙○○則於畫面左下角馬桶位置，嗣被告2 人起身，均全裸未著衣物，被告丙○○進入房間穿著衣物。⑵於光碟54分03秒起，亦出現推開被告乙○○附有浴缸之廁所門畫面，被告丙○○以浴簾覆蓋上身坐於浴缸內，被告乙○○則坐於畫面左下角馬桶位置，該馬桶蓋明顯蓋著未掀起，被告乙○○手持紅色內褲坐在該馬桶蓋上尋隙走出廁所，出現被告乙○○全裸畫面，... 嗣被告丙○○亦裸體起身離開浴缸，仍以浴簾遮掩身體走出廁所，而被告丙○○走入房間自床上拿取衣物穿著，被告乙○○則在廁所外走廊穿著衣物，有98年4 月27日勘驗筆錄1 份及翻拍照片14張在卷為憑（見偵續481 號偵查卷第40、43至
56 頁 ）。足認被告乙○○、丙○○2 人於上開時間在浴室內確實已發生性交行為。又被告乙○○與丙○○發生性交行為之時間，因翻拍照片顯示蒐證時間有2 ：97年6 月3 日晚間8 時30分09秒、同日8 時43分49秒（見同上偵查卷第43、55頁），此為2 部攝影機時間設定有所不同，故認定被告2人為性交行為之時間為起訴書犯罪事實欄所載97年6 月3 日20時42分許。又，由上開翻拍照片顯示之時間，應認告訴人及蔡志平等人進入被告乙○○住處之時間為同日20時43分許，起訴書犯罪事實欄謂告訴人帶同徵信社人員蔡志平進入之時間為同日21時許，尚屬有誤，應予更正。
⒊被告乙○○雖辯稱：當時被告丙○○在洗澡，伊進去上廁所
，有請他把浴簾拉上云云。惟，如前所述，被告乙○○明知被告丙○○係有配偶之人，且被告乙○○於本院供稱其是單親媽媽，案發時職業係在學校兼任老師，教授電腦、英文等語（見本院易字卷第70、71頁），則被告乙○○對於男女相處之分際，應有相當智識及經驗，倘被告2 人僅係普通朋友關係，當會謹守生活禮儀，避免引起誤會。依被告乙○○所述，其在被告丙○○洗澡時，進入浴室如廁，顯見2 人關係非比尋常。且由上開勘驗結果可知，被告丙○○係戴眼鏡裸體以浴簾遮掩（見同上偵查卷第43、55頁照片），衡情，因洗澡時眼鏡會沾上水氣或水漬，而影響視線，一般人洗澡時，並不會戴眼鏡，被告丙○○在浴室內戴眼鏡，已與一般人洗澡之習慣不同，再者，丙○○之眼鏡並無因洗澡而沾上水漬之情形，且其自浴缸起身離開，手拿1 紙袋及以浴簾遮掩（見他字4705號偵查卷第28頁照片），即進入房間拿取衣物穿著，並無因洗澡而擦拭身上水漬之舉動，顯見被告丙○○並非在浴室內洗澡；且該浴室內馬桶蓋並未掀起（見同上偵查卷第46頁），足認被告乙○○辯稱其在浴室內上廁所云云，亦非實在。由上開勘驗結果及翻拍照片所示現場客觀情形，證人丁○○、蔡志平所述較為可採。被告乙○○與被告丙○○在上開時間，在被告乙○○浴室內確已發生性交行為無訛。
㈣從而，被告乙○○所辯不足採信。本案事證明確，被告乙○○相姦犯行，堪以認定，應依法論科。
三、核被告丙○○係有配偶之人，被告乙○○明知丙○○有配偶之人，而於上開時、地與被告丙○○為性交行為，被告乙○○所為，係犯刑法第239 條後段之相姦罪。爰審酌被告乙○○與被告丙○○相姦行為，對告訴人及其家庭造成傷害非輕，且犯後猶飾詞卸責，未見悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
二、公訴不受理部分（被告丙○○部分）：㈠公訴意旨另以：被告丙○○為告訴人丁○○之夫，其基於通
姦之犯意，於上開時、地與被告乙○○發生性行為。因認被告丙○○涉犯刑法第239條前段通姦罪嫌云云。
㈡按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告
訴；又告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238 條第1 項，及第303 條第3 款定有明文。
㈡本案被告丙○○因妨害婚姻案件，經檢察官提起公訴，認被
告丙○○係犯刑法第239 條前段之通姦罪，依同法第245 條規定須告訴乃論。茲因告訴人於99年7 月27日，向本院具狀撤回告訴，並有刑事撤回告訴狀1 份在卷可稽（見本院易字卷第88至89頁），揆諸前開說明，就被告丙○○部分，爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第303 條第3款、第307 條，刑法第239 條後段、第41條第1 項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 8 月 20 日
刑事第六庭 法 官 曾鈴媖以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 8 月 24 日
書記官 李月君附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第239 條有配偶而與人通姦者，處1 年以下有期徒刑。其相姦者亦同。