臺灣高雄地方法院刑事判決 99年度易字第958號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 戊○○
己○○前二人共同 朱立人律師選任辯護人上列被告因妨害婚姻案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第36
195 號），本院判決如下：
主 文戊○○、己○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告己○○知悉被告戊○○係有配偶之人，
2 人仍基於相、通姦之犯意，由被告戊○○駕駛車牌00—0528號自小客車搭載被告己○○於附表所示之時間，前往附表所示之地點投宿過夜而為通、相姦，因認被告戊○○涉犯刑法第239 條前段之通姦罪嫌，被告己○○涉犯同法第239 條後段之相姦罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。又按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告之認定時，即應為有利於被告之認定；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；告訴人之指訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認最高法院30年上字第816 號、76年臺上字第4986號及52年臺上字第1300號判例意旨可資參照。另按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自不能為被告有罪之判決，最高法院92年臺上字第128 號判例意旨亦可資參照。又按刑法第239 條所稱通姦係指由於男女雙方合意，而為姦淫；所稱相姦係指與有配偶之人互相合意，而為姦淫行為；姦淫係指男女交媾行為。而刑法88年
3 月30日修正刑法第10條第5 項有關性交之定義，亦同時修正刑法第240 條、第241 條、第243 條、第298 條、第300條，均將上開條文內有關「為猥褻之行為或『姦淫』」修正為「為猥褻之行為或『性交』」。因修正後刑法之「性交」範圍較「姦淫」為廣，而刑法第239 條與修正之刑法第240條、第241 條同屬刑法第17章之妨害婚姻及家庭罪，惟該章刑法第240 條、第241 條之「姦淫」均與刑法第10條第5 項之性交同時修正，同章第239 條之「通姦」或「相姦」則未同時修正，顯係就刑法第239 條之通姦或相姦，仍維持原來仍維持原來該條係指男女姦淫（交媾）行為而不擴及修正後之「性交」（參照臺灣高等法院暨所屬法院91年法律座談會彙編《92年7 月》第311-313 頁），故本件之重點乃在於被告2 人是否已有姦淫行為，自不待言。
三、證據能力部分：按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。
又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有本法第159條之5 第1 項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參見該條之立法理由）。本件檢察官、辯護人及被告於本院準備程序，就本判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，均表示無意見（被告辯護人於準備程序原本爭執照片之證據能力，嗣於本院審理時表示不爭執證據能力，僅爭執證明力，詳本院第41頁），且於本院言詞辯論終結前，檢察官、辯護人及被告對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，均未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為本判決論證之證據。
四、公訴意旨認被告被告戊○○、己○○分別涉有通姦、相姦罪嫌，無非係以告訴人丁○○之指訴、告訴人所提出於汽車旅館拍攝之照片17張為其論據。惟訊據被告2 人雖均坦承於附表所示之時間、地點，共同前往杜拜汽車旅館、御宿汽車旅館同房過夜等情，惟均堅決否認雙方在房內有為姦淫之犯行，被告2 人並均辯稱：當時係喝酒完被告己○○酒醉，復不知被告己○○之住處，被告戊○○才送被告己○○至汽車旅館休息過夜，被告2 人之共同辯護人則為被告2 人辯稱：本案並無證據證明被告2 人有為姦淫之行為，照片所示之衛生紙告訴人雖表示於其保管中，但既未依法扣案，實無從保證與案發當日房間中之衛生紙具有同一性，何況亦無送DNA 鑑定，故不可作為論罪之依據等語。
五、經查：㈠被告戊○○為告訴人之夫，被告己○○對此知情，被告2 人
仍於附表所示之時間前往所示之汽車旅館乙節為被告2 人所不爭，且有告訴人所提出於汽車旅館拍攝之照片17張在卷可稽（偵卷第17-23頁），此部分事實固堪以認定。
㈡告訴人雖指稱被告多次前往汽車旅館，惟告訴人所提出之照
片被告2 人均衣著整齊，均未見被告2 人已發生姦淫關係之相關事證，且告訴人及告訴人委託拍照之庚○○於本院審理時，均無證稱有目擊被告2 人為親密行為。告訴人雖提出98年10月24日於御宿汽車旅館拍攝之垃圾桶內有衛生紙之照片及床單照片並於本院審理時證稱：係因被告2 人有發生性行為所以才會留下衛生紙，然查，衛生紙為一般日常衛生用品，並非發生性行為才會使用之物品，至於床單照片雖顯示有使用之痕跡，但此亦無可證明被告2 人當然有發生性行為，故被告2 人有無於上揭時、地已發生性關係，則尚乏證據足資證明。至於照片所示之衛生紙告訴人雖表示於其保管中，但既未經到場警員依法扣案，且警員甲○○於本院審理時亦證稱：當時沒有確定看到垃圾桶內有衛生紙等語，實無從保證告訴人所保存之衛生紙為案發當日房間中之衛生紙具有同一性，何況該衛生紙亦無送DNA 鑑定，亦無從採為論斷被告2人犯罪之依據。
㈢被告2 人與乙○○、丙○○平素為牌搭子，約一星期聚會1
、2 次，打牌後多半會相約唱歌喝酒，98年10月23日當晚因宵夜喝酒後，被告己○○業已酒醉入睡，由被告戊○○送乙○○及被告己○○離開乙節，亦據證人乙○○、丙○○於本院審理時證述綦詳，是被告2 人上揭所辯亦非全然不可採信。又刑法乃採罪刑法定主義，自不宜任意擴張解釋，遽予繩之於罪，本案被告2 人雖舉止過從甚密而有礙於告訴人之婚姻經營，惟刑法通姦罪、相姦罪所處罰者為有配偶之人與非配偶間之男女交媾行為，本案既無從證明被告2 人有為刑法第239 條之姦淫行為，僅以被告2 人於汽車旅館同居一室亦難推認雙方業已為姦淫行為並以刑法第239 條相繩。
六、綜上所述，本案依檢察官所提出之證據，尚難指證被告等間有通姦及相姦犯行。此外，復查無其他積極確切之證據足以證明被告2 人通姦及相姦之事實，渠等之犯罪即屬不能證明，揆諸首開說明，尚難逕論以刑法通姦及相姦罪，自應為被告2人無罪之諭知。
據上論斷，依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳俊秀到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 6 月 18 日
刑事第十九庭 法 官 黃宣撫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 6 月 18 日
書記官 林姵妤附表：
┌──┬────────────┬──────────────┐│編號│時間 │地點 │├──┼────────────┼──────────────┤│1 │98年7月25日 │高雄市○○路「杜拜汽車賓館」│├──┼────────────┼──────────────┤│2 │98年10月24日 │高雄市○○路「御宿汽車旅館」│└──┴────────────┴──────────────┘