臺灣高雄地方法院刑事判決 99年度智易字第12號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 乙○○選任辯護人 黃振銘律師上列被告因違反著作權法案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第33545號），本院判決如下：
主 文乙○○犯商標法第八十一條第一款之侵害商標權罪，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、乙○○係設於高雄縣仁武鄉灣內村仁光村47號「天鵝堡托兒所」之負責人，其於民國96年6 月27日，與東森電視事業股份有限公司（下稱：東森電視公司）簽訂加盟契約，東森電視公司授權乙○○於加盟期間內得以「東森YOYO幼兒園天鵝堡分園」之名義經營托兒所，並得使用東森電視公司向經濟部智慧財產局所聲請登記之「東森YOYO商標圖案」（審定號：00000000號，商標專用期間至106 年7 月15日）於安親班及托育中心等服務類別。嗣於98年7 月1 日，乙○○因天鵝堡托兒所經營不善，遂發函予東森電視公司，要求自函到日起終止加盟契約，惟因針對加盟金計算問題，東森電視公司於98年8 月24日以存證信函通知乙○○，告知其自存證信函文到後翌日起即終止加盟契約。詎乙○○明知東森電視公司已發函要求終止加盟契約，且其本身亦有終止加盟契約之意，應不得再繼續使用上述東森電視公司所有之「東森YOYO商標圖案」，竟仍自98年8 月25日契約終止日起，在所經營之天鵝堡托兒所內，繼續使用上述商標為招牌營業，經東森電視公司派員於98年10月4 日前往察看，發現乙○○仍未將上述商標圖案拆除，始查知上情。
二、案經東森電視公司訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，此即學理上所稱之「傳聞證據排除法則」，而依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。被告之辯護人雖主張告訴人拍攝之照片，可能是合成的，無證據能力云云，惟按傳聞排除於證據之外之原因，乃因原親聞者以書面方式記載陳述意旨之情況或是由聽聞者在審判外以證人作證之方式（傳聞證人）再將該陳述內容呈現於法庭內之情況，知覺、記憶、表達、不真誠之危險都會存在，而在審判程序中，透過詰問權之實踐以交互詰問之方法，輪流由檢察官及辯護人就陳述內容詰問陳述人，發現陳述破綻之處，就有所爭議之點要求陳述人做更仔細的說明，以降低上述知覺、記憶、表達、不真誠之危險，是該照片並非經人之認知而為之陳述，而為機械、客觀之紀錄，並無傳聞法則之適用，又辯護人並未提出任何該照片有造假嫌疑之證據，其空言推測該照片有合成之可能云云，自屬無稽，上開照片應有證據能力無疑。
二、又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之
1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159 條之5第1項定有明文。查本判決下列所引用之證據，均經被告、檢察官、辯護人於本院審理中同意作為證據（見本院智易字第64頁），本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無違法或不當等不宜作為證據之情形，依前開說明，亦得作為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○固坦承其為天鵝堡托兒所負責人，至98年10月仍未將東森幼兒園商標圖案拆除，惟矢口否認有何違反商標法之犯行，辯稱：其係因一時疏失忘記把東森商標拆下來，不是故意違法使用上開商標云云。經查：
（一）被告乙○○為天鵝堡托兒所負責人，於96年6 月27日與東森電視公司簽訂加盟契約，經東森電視公司授權乙○○以「東森YOYO幼兒園天鵝堡分園」名義經營托兒所，並授權其得使用東森電視公司聲請登記之「東森YOYO商標圖案」。被告於98年7 月1 日曾去函東森電視公司，要求終止契約，而東森電視公司於98年7 月22日曾函覆以：被告無權單方終止契約，並儘速清償積欠款項等語，於98年8 月24日，東森電視公司再度函知被告以：天鵝堡托兒所因未支付款項違約，自文到翌日起終止雙方加盟契約等語，而被告至98年10月4 日之前，尚未拆除上開商標圖案等情，業經證人蘇惠芬證述在卷，並有東森YOYO幼兒學校加盟契約書、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務、98年10月4 日天鵝堡托兒所照片2 張、高雄私立天鵝堡托兒所98年7 月
1 日（98）府社福字第0930203000號函、98年7 月22日臺北南陽郵局第02508 號存證信函、98年8 月24日臺北復興橋郵局第00333 號存證信函等件在卷可稽，此亦為被告所不爭執，上情堪可認定。
（二）被告身為天鵝堡托兒所負責人，該托兒所之業務原由其管理經營，於98年7 月1 日發函予東森電視公司並決定終止加盟契約一事均為被告本人所為無誤，其辯稱：我完全不知道東森電視公司於98年8 月24日寄存證信函來終止契約，所以不知要拆除招牌等語，已屬有違常情，難以採信。
又參諸被告於98年11月20日偵查中先辯稱：我在98年7 月
1 日有發函跟東森表示要終止契約，但我當時在醫院治療癌症，所以一時疏忽等語（見偵卷第26-27 頁），於本院
99 年3月30日準備程序中始辯稱：我母親自98年4 月至9月5 日往生前，都在醫院住院中，我陸陸續續在照顧我母親，疏忽掉東森招牌的問題，我在98年7 月1 日就發函表示要終止合約，後來東森在8 月時表示同意終止合約，要求我把招牌拆掉，但我沒有注意到該文函，不是有意的，我有交代我哥哥甲○○拆除該招牌，但甲○○忘了拆除等語（見本院審易卷第17、23頁），是被告於偵查中尚供稱係因為其個人疏失之緣故忘了拆招牌，對於其當時在醫院照顧母親，或曾請甲○○拆除招牌等有利之主張均隻字未提，而至本院準備程序中始供稱上情，其上開主張是否屬實，已屬有疑。又證人甲○○於本院到庭證稱：我自98年
4 月起天天去托兒所上班，托兒所的事我比較不懂，只是在那裡幫忙打掃、作雜事，幼稚園最忙的時間是開學，大概在9 月的時候，我當時有聽被告說7 月要終止合約，叫我在8 月底把招牌拿下來，但因為當時我媽媽在生病，我們有三個兄弟，輪流去照顧，事情很多就忘記了等語（見本院智易卷第45-50 頁），足見被告母親臥病在床時，照顧母親之職責由被告兄弟3 人輪流負責，然證人甲○○僅於98年4 月起方前往托兒所幫忙雜務，尚能天天至托兒所上班，而被告身為負責人，竟自此未曾踏進該托兒所一步，其所辯已難採信；況被告若曾交代甲○○拆除招牌，又何以不請其馬上拆除，而在7 月底時，即要求甲○○至「
8 月底」方拆除，其證詞顯然悖於常情，被告對此竟辯稱：因為那時我們剛好接到東森給我們要書錢的8 月份存證信函等語（見同上卷第73頁），惟查東森電視公司寄予被告之2 份存證信函，僅有98年8 月24日之終止契約存證信函係於98年8 月寄送，益見被告辯稱不知該存證信函之存在，顯屬前後矛盾，不足採信。另依被告供稱：托兒所園長是我妻子，當時托兒所之事務係由她處理，她收到東森電視公司催討欠款的信函時，有告訴我等語（見同上卷第72-73 頁），是被告妻子為托兒所園長，當時仍在托兒所內負責處理相關業務，其收到催告欠款之存證信函，尚會通知被告，又豈有收到終止契約等更重要訊息之存證信函，反不通知被告之理，足見被告辯稱：不知東森電視公司已通知終止契約云云，係屬事後推諉卸責之語，要無可採。
（三）綜上，堪認被告本身即有終止加盟契約之意思，經東森電視公司於98年8 月24日通知文到後翌日終止契約，雙方契約已於98年8 月25日起終止，被告明知其於是日起已無權再使用東森幼兒園商標圖案，仍未拆除上開商標圖案，而繼續使用該商標於同一服務至98年10月4 日，本件事證明確，被告上開違反商標法犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯商標法第81條第1 款之明知為未得商標權人同意，於同一服務，使用相同於他人註冊商標罪。爰審酌被告不尊重他人之商標專用權，明知已無權使用他人之商標，仍擅自繼續使用該商標於其所經營之托兒所招生營業，又犯後否認犯罪，飾詞矯飾，未見悔意，惟參酌其使用之期間非長，其無前科，素行尚佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（含出入監記錄）在卷可稽，及其犯罪之手段、目的等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，商標法第81條第1 款，刑法第11條、第41條第1 項前段規定，判決如主文。
本案經檢察官陳麗琇到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 8 月 4 日
刑事第一庭 法 官 張琬如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 8 月 5 日
書記官 劉甄庭附錄法條：
商標法第81條未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 20 萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。