臺灣高雄地方法院刑事判決 99年度簡上字第147號上 訴 人即 被 告 甲○○上列上訴人因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例等案件，不服本院民國99年2 月5 日99年度審簡字第458 號所為第一審簡易判決（檢察官起訴案號：98年度偵字第23900 號，嗣經裁定改為簡易程序），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文原判決撤銷。
甲○○共同犯使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；減為有期徒刑貳月又拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應接受伍拾小時之法治教育課程。
事 實
一、甲○○係臺灣地區女子，其與真實姓名年籍不詳綽號「太永」之成年男子均明知大陸地區人民非經主管機關許可，不得入境臺灣，為圖取得新臺幣（下同）8 萬元之擔任人頭配偶報酬，允諾與大陸地區成年男子黃增強（業於民國94年6 月14日強制出境）辦理假結婚，以取得不實之來臺探親名義，乃與該綽號「太永」男子共同基於使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯意聯絡，透過真實姓名年籍不詳綽號「太永」之成年男子之介紹，於91年8 月15日赴大陸地區福建省福州市，於同年月29日與黃增強辦理假結婚，並於同年月30日經福州市公證處發給（2002）榕公證內民字第7374號結婚證明書。嗣與黃增強及該綽號「太永」男子共同基於行使使公務員登載不實文書之犯意聯絡，推由甲○○於91年8 月31日返臺後，於91年9 月16日前往高雄市政府警察局鼓山分局中洲派出所（下稱中洲派出所）辦理取得大陸地區人民進入臺灣地區保證書，使有實質審查權之員警蓋章表示審核通過。繼於91年9 月18日（起訴書誤載為91年9 月1 日），向高雄市旗津區戶政事務所申請結婚登記，使不知情且就結婚真意欠缺實質審核權限之該戶政事務所公務員，將渠等結婚之不實事項，登載於所掌戶政文書，足生損害於戶政機關對於戶政資料管理之正確性，並於同日持結婚公證書向財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）申請驗證，取得認證之證明書，又持前述結婚公證書、海基會出具之證明書與臺灣地區人民進入臺灣地區保證書，填具大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書，向內政部警政署入出境管理局（下稱入出境管理局，嗣該局於96年1 月2 日改制為內政部入出國及移民署）高雄服務處（高雄市○○○路○○○ 號）申請辦理黃增強來臺探親，經該局對於是否准許入境有實質審查准駁權之承辦公務員實質審查後，據以核准，使黃增強於91年11月4 日假探親名義非法入境臺灣。甲○○於98年8 月11日主動向臺灣高雄地方法院檢察署自首，坦承上情。
二、案經甲○○自首後，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件上訴人即被告甲○○（下稱被告）所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情形，經合議庭評議後，裁定本件進行簡式審判程序，又本件卷內之物證、書證等證據，依同法第273 條之2 規定，不受第159 條第1 項關於傳聞法則規定之限制，依法均有證據能力，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業經被告迭於偵訊及本院審理時坦承不諱，核與證人即被告之子郭清泉於偵訊時證稱：我爸爸叫吳天元，已死亡，我家從我一出生就只有奶奶、我媽媽和我共有3個人同住，之前有1 位叔叔黃增強來我家住1 個晚上，但之後我就沒有看到他再來過了等語相符（偵卷第27頁），並由警員查訪被告之母親郭李玉與鄰居盧哲夫、莊清娟等人亦均表示未見過被告與黃增強同住等情，此有高雄市政府警察局鼓山分局98年12月7 日高市警鼓分偵字第0980026358號函暨所附之查訪表附卷可稽（偵卷第78至81頁），復有內政部入出國及移民署98年8 月31日移署資處娟字第0980124553號函暨所附大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書、中華人民共和國福建省福州市公證處結婚公證書、海基會出具之證明書、大陸地區人民進入臺灣地區保證書、被告與黃增強之入出境日期證明書、被告之戶籍謄本、高雄市旗津區戶政事務所98年9 月18日高市旗戶字第0980003225號函暨所附結婚登記申請書在卷可按（偵卷第28至37、74、75頁），從而，本案事證明確，被告自白堪認與事實相符，所為上揭犯行，洵堪認定。
三、按大陸地區人民非經主管機關許可，不得進入臺灣地區；又不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第10條第1 項及第15條第1 項第1 款定有明文，又同條例第79條第1 項處罰違反同條例第15條第1 款所定使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，凡非經合法手續進入者皆包含之，自不以偷渡進入為限（最高法院90年度台上字第3180號判決意旨參照）；被告以假結婚之方式，使大陸地區人民黃增強非法進入臺灣地區，核其所為，係違反修正前臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1 款不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之規定，而應依修正前同條例第79條第1 項規定論處；被告向入出境管理局承辦公務員行使不實之戶籍謄本文件，係犯刑法第216 條、第214 條行使使公務員登載不實文書罪，被告使高雄市旗津區戶政事務所承辦公務員將其與黃增強結婚之不實事項登載於職務上掌管之公文書，此低度行為應為其行使該文書之高度行為所吸收，不另論罪；被告與綽號「太永」男子間，就使大陸地區人民非法入境及行使使公務員登載不實犯行，及與黃增強就行使使公務員登載不實文書罪部分，彼此間均具有犯意聯絡，應各論以共同正犯（起訴書未論以被告與上開綽號「太永」之成年男子為共同正犯，容有未洽；另非法進入台灣之大陸地區人民黃增強，係犯罪構成要件要素，其入境台灣尚不成立違反台灣地區與大陸地區人民關係條例第15條第1 項應依同條例第79條第2 項規定處斷犯行之共犯）。被告所犯行使使公務員登載不實文書罪及使大陸地區人民非法進入○○○區○○○○○段、目的之牽連關係，為修正前刑法之牽連犯。查被告行為後，其中：⑴臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條業於92年10月29日修正公布、92年12月31日施行，除刪除常業犯之規定外，另區分有無營利並提高其刑度，比較結果，自以修正前之規定較為有利；而刑法亦於94年2 月
2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，該條例第79條關於併科罰金之最低數額，因其行為後刑法第33條第5 款之修正，而將原本規定之銀元1 元（依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例，即新臺幣3 元）提高為新臺幣1 千元，自以修正前刑法較有利，故經比較行為時法、中間時法及裁判時法之規定後，應以適用被告行為時之該條例第79條及修正前刑法較有利於被告。⑵另刑法修正施行後：①刪除刑法第55條牽連犯之結果，依新法應改為分別論罪及併合處罰，顯然不利，仍應適用較有利之行為時法即舊法，論以牽連犯。②關於共犯，修正前刑法第28條之用語為「實施」，與修正後刑法第28條之用語為「實行」，對實行共同正犯、共謀共同正犯之成立雖無影響，但仍限縮陰謀共同正犯、預備共同正犯之適用，被告有參與及分擔，不論依修正前後之規定，雖均構成共同正犯，仍應以新法有利。⑶故經綜合比較結果，以修正前之規定較為有利，應整體適用行為時之規定。被告所犯行使使公務員登載不實文書罪及使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪間之牽連犯關係，應依修正前刑法第55條規定，從一重論以使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪。又被告於犯罪後，就其未被發覺之犯罪，於98年8 月11日至臺灣高雄地方法院檢察署向檢察官自首而接受裁判，有偵訊筆錄附卷可稽（偵卷第4 頁），合於自首要件，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。
四、另公訴意旨雖以：被告於前揭時地前往中洲派出所辦理取得大陸地區人民進入臺灣地區保證書，並持以向入出境管理局申請辦理黃增強來臺探親，使該局承辦公務員將不實事項，登載於職務上掌管之公文書上，並據此准黃增強非法入境臺灣而行使之，認此部分行為均另涉有刑法第216 條、第214條之使公務員登載不實文書並行使之等罪嫌云云。惟按刑法第214 條之罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，始足構成，若尚須為實質之審查，以判斷其真實與否始為記載者，即非屬之（最高法院73年台上字第1710號判例意旨參照）。經查，⑴承辦員警在保證書中對保或證明機關（構）簽註意見欄上登載：經查被告確實設籍並居住本轄，有能力履行保證責任，被告稱與被保人黃增強係夫妻關係，願意完全負起保證責任等語（偵卷第35頁），足見承辦員警對於被告是否確實居住於所管轄之區域或有無能力履行保證責任等事實，顯非形式上審查，而須經實質審核後始得確認，至被告陳稱與被保證人之關係時，乃記載據保證人之陳述，並非直接認定有該事實而記載，亦無使公務員登載不實罪之問題。⑵又大陸地區人民申請進入臺灣地區，有事實足認係通謀而為虛偽結婚情形者，得不予許可，案發當時之大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法第17條第1 項第7 款定有明文，顯見境管局對該類申請案件具有實質審查權限，非僅能作形式上之審查，一經申請人提出申請文件即予准許，此行為亦難論以刑法第214 條之罪，是被告使入出境管理局之承辦公務員，將不實事項登載於職務上所掌之公文書上，尚不構成刑法第214 條之罪。惟此部分如成立犯罪因公訴人認與前揭使戶政公務員登載不實並行使之犯行經論罪科刑部分，均有連續犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知，附此敘明。
五、原審予以論罪科刑，固非無見。惟查，⑴自首之新舊法比較，因自首之性質無關可罰性之判斷或法律效果之形成，故其變更應非以行為時為判斷基準，而應以「自首時」作為判斷之基準。查本件被告前揭犯罪行為時，固於刑法修正施行前所為，惟其係於刑法修正施行後之98年8 月11日始為「自首」，自應直接適用修正後刑法第62條之規定，無庸為新舊法比較，原判決誤為比較；⑵關於共犯之規定，既已限縮陰謀共同正犯、預備共同正犯之適用，雖依修正前或修正後之規定，被告均構成共同正犯，仍應認以新法有利於被告，原判決係以「對被告並無有利或不利」之適用後結果，逆推「適用新法並無較有利於被告」，顯悖於新舊法之比較，應以「法律有變更」為因，再經適用準據法相互比較新舊法規定，始有「對被告有利或不利」結果之適用法則，不無倒果為因，均有判決適用法則不當之違法，即均有未恰，被告以原判決未審酌其家有幼子及病母需照顧，生活困頓，請求從輕量刑等語提起上訴，雖無理由，然因原判決有上開可議之處，仍應由本院撤銷改判。爰審酌被告為貪圖小利，以假結婚之方式使大陸地區人民黃增強來臺非法工作，造成行政機關對於大陸地區人民入出境管理之困難，使依法本不得入境之大陸地區人民來臺工作，更產生國家安全之潛在危害及社會問題，其行為實有不當，另斟酌黃增強於92年7 月25日入境臺灣地區後，嗣因逾期停留逾1 年，於94年6 月14日強制出境，其非法留滯臺灣地區之時間，並慮及被告於犯後主動自首，坦承犯行，犯後態度良好等一切情狀，依然量處與原審相同之有期徒刑5 月刑度，併諭知得易科罰金之折算標準（依修正前刑法第41條第1 項前段及廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段規定，易科罰金應以銀元1 百元以上3 百元以下折算1 日，經折算為新臺幣後，即以新臺幣3 百元以上9百元以下折算1 日；而依修正後刑法第41條第1 項前段規定，應以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，經比較此易科罰金之折算標準，以行為時法即修正前刑法規定對較為有利，是應依修正前刑法第41條第1 項前段及廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定定易科罰金之標準），以資懲儆。被告之犯罪時間在96年4 月24日以前，所犯為中華民國96年罪犯減刑條例第3 條以外之罪，且無該條例所規定不得減刑之情形，經核符該條例第2 條第1 項第3 款之規定，本件即應於遞減後，依同條例第7 條規定於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑，併依原標準諭知減刑後易科罰金之折算標準。復審酌被告於偵查及本院審理中均坦承犯行，犯後態度尚佳，再考量其需照顧罹患重病住院治療之母親及2 名年幼子女，且家境清寒，有其所提之全戶戶籍謄本、阮綜合醫療社團法人阮綜合醫院開具之被告母親診斷證明書及高雄市旗津區中興里里長開具之被告家境清寒證明書附卷可稽（本院卷第50至52頁），斟酌再三，認若因被告無力繳納易科罰金之金額，遽令其短期（2 月15日）身限囹圄，顯有難收預防教化、病母幼子乏人照顧之顧慮，尚非合宜，而認其經此偵審程序及刑之宣告，應明瞭其違法行為後果之嚴重性，當知所警惕，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併諭知緩刑2 年（依最高法院95年第8 次刑庭會議決議，刑法第74條之規定毋庸為新舊法之比較，應逕行適用修正後新法，併此說明）。又復審酌被告因守法觀念薄弱而觸法，為確保其能記取教訓並建立尊重法治之正確觀念，使被告革除其不正心態，認有加強對其追蹤、考核及輔導之必要，本院認除前開緩刑宣告外，另有課予被告預防再犯所為必要命令宣告之必要，爰併予諭知被告依刑法第74條第2 項第8 款規定，命被告應受50小時之法治教育，以使被告保有正確法律觀念。
又因本院對被告為刑法74條第2 項第8 款預防再犯所為必要命令之宣告，是併依刑法第93條第1 項第2 款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以輔導向善，以啟自新，併勵來茲。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第3 項、第369 條第1項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，92年10月29日修正前臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1 項，刑法第2 條第
1 項前段、第11條前段、第216 條、第214 條、第62條前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第8 款、第93條第1 項第2 款、修正前刑法第28條、第55條後段、第41條第1 項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第4條、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 6 月 17 日
刑事第八庭 審判長法 官 王伯文
法 官 謝宗翰法 官 林建鼎以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 99 年 6 月 22 日
書記官 林怡君附錄論罪科刑法條：
92年10月29日修正前臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第
1 項（使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪）違反第15條第1 款規定者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。
中華民國刑法第216條（行使偽造、變造、不實文書罪）使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第214條（使公務員登載不實文書罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。