臺灣高雄地方法院刑事裁定 99年度聲字第69號原處分機關 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官異議人即受刑人 甲○○上列異議人即受刑人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，以檢察官執行之指揮不當，聲明異議，本院裁定如下：
主 文臺灣高雄地方法院檢察署檢察官民國八十九年三月八日八十九年度執更岸字第七一八號之執行處分應予撤銷。
理 由
一、聲明異議意旨略以：異議人甲○○於民國87年間因涉違反槍砲彈藥刀械管制條例二罪，經臺灣高等法院高雄分院88年度聲字第342 號裁定應執行有期徒刑11年，又聲請人因同一案件違反檢肅流氓條例，經本院治安法庭87年度感裁字第38號（聲明異議狀誤載為臺灣高等法院高雄分院治安法庭88年度感抗字第78號）裁定感訓處分，茲異議人於上開流氓案件裁定前曾經留置，期間自87年5 月1 日至87年6 月30日（聲明異議狀誤載為87年5 月30日至87年7 月1 日），共計61日，卻未據檢察官於上開槍砲案件執行指揮書內予以折抵，爰依法聲明異議，請求本院撤銷檢察官所為原執行處分。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。又刑法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之，刑法第11條前段亦定有明文。查異議人甲○○於78年4 、5 月間因非法持有槍砲、彈藥而經本院治安法庭認屬情節重大之流氓，裁定前曾經留置，因檢肅流氓條例業於98年1 月21日公告廢止，依廢止前檢肅流氓條例第11條第3 項、第21條第1 項，依序有關於留置折抵感訓期間，及受刑人得以感訓處分期間折抵刑期之規定，經比較後，顯以廢止前之上開規定較有利於受刑人，是依刑法第2條第1 項前段規定自應適用廢止前上開檢肅流氓條例條文，判斷受刑人是否符合以感訓處分期間折抵刑期之要件，合先敘明。
三、次按受裁定感訓處分之流氓行為，同時觸犯刑事法律者，經判決有罪確定，其應執行之有期徒刑、拘役或保安處分，與感訓期間，相互折抵之，其折抵以感訓處分1 日互抵有期徒刑、拘役或保安處分1 日，廢止前檢肅流氓條例第21條第1項定有明文。又留置之期間，應折抵感訓處分執行之期間，同條例第11條第3 項定有明文。是感訓處分、刑事處分或保安處分得以相互折抵者，必須流氓行為同時觸犯刑事法律，經判決有罪確定者，始得相互折抵之。準此，廢止前檢肅流氓條例第21條刑期折抵之規定，僅限於受裁定感訓處分之流氓行為，與同時觸犯刑事法律之行為有實質上一罪或裁判上一罪之關係而屬同一事實的情形（司法院第三十二期司法業務研究會決議），經判決有罪確定，其應執行之有期徒刑、拘役或保安處分，始得與感訓期間相互折抵之，倘無前述之情形者，即無折抵刑期之適用。
四、本院經調閱相關刑事及流氓案件執行全卷，並參諸卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表後，認定事實如下：
㈠異議人甲○○，於87年4 月15日，購得可發射子彈具有殺傷
力之仿GLOCK 廠十七型半自動手槍改造玩具手槍一支、仿WALTHER 廠口徑7.65mm半自動手槍改造玩具槍2 支，及具有殺傷力直徑6.6mm 土造子彈7 顆，並將之藏放於高雄市○鎮區○○路○○○ 巷○ 號少年蔡易展家中之非法持有槍砲、彈藥之事實而經本院治安法庭認屬情節重大之流氓，於裁定前曾經本院治安法庭裁定留置，期間自87年5 月1 日起至87年6 月30日止，共計61日，嗣本院於88年7 月12日以87年度感裁字第38號裁定交付感訓處分，經異議人抗告，復經臺灣高等法院高雄分院以88年度感抗字第78號裁定於88年9 月30日駁回抗告確定，惟依廢止前檢肅流氓條例第18條第3 項前段規定，感訓處分裁定確定三年未執行，非經原移送機關聲請法院裁定許可，不得執行，是以本件感訓處分因異議人斯時另有他案（本院85年度少訴字第58號公共危險案件）在監執行刑事處分，致其感訓處分自裁定確定之日起因已逾三年未執行，而經臺灣高雄地方法院88年度感裁執字第100 號以未執行逕予結案。
㈡異議人上開持有槍砲、彈藥之同一事實，經臺灣高等法院高
雄分院以87年度上訴字第1997號判決以其違反槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項之未經許可持有具有殺傷力改造槍枝罪及第12條第4 項之未經許可持有子彈罪，所犯係一行為觸犯數罪名，應從一重之同條例第11條第4 項之未經許可持有改造槍枝罪處斷，而判處異議人有期徒刑2 年，併科罰金10萬元，並諭知刑後強制工作3 年，經異議人上訴，復經最高法院於88年度臺上字第2266號駁回而上訴確定，嗣並與異議人所犯另案違反槍砲彈藥刀械管制條例罪，經高灣高等法院高雄分院88年度上訴字第500 號（本院87年度訴字第2357號）判處有期徒刑10年，併科罰金10萬元，因最高法院88年度臺上字第3718號駁回上訴而確定之刑，再經臺灣高等法院高雄分院88年度聲字第342 號裁定合併定應執行刑11年，併科罰金18萬元，刑後強制工作3 年。
㈢茲異議人甲○○上開感訓處分之流氓行為，與前揭違反槍砲
彈藥刀械管制條例案件之犯罪行為，依前所述應有裁判上一罪關係，堪認為同一事實，其應執刑之有期徒刑、拘役或保安處分，及上開可資折抵感訓期間之留置期間，自得相互折抵。
五、綜上所述，異議人甲○○前開因流氓案件經留置，期間共計61日，依前開說明，自得折抵前述異議人違反槍砲彈藥刀械管制條例案件所處之應執行有期徒刑之刑。臺灣高雄地方法院檢察署檢察官89年度執更字第718 號執行指揮書，其徒刑起算日為89年6 月1 日，僅折抵羈押日數164 日，而以99年12月18日為執行完畢日期，顯未將上開感訓處分之留置期間予以折抵計算，自非妥適，異議人請求撤銷該執行指揮書，為有理由，爰將該執行處分予以撤銷，以求適法。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第484 條、第486 條，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 4 月 30 日
刑事第十九庭 法 官 陳松檀上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 99 年 4 月 30 日
書記官 彭帥雄