臺灣高雄地方法院刑事裁定 99年度聲字第73號異 議 人即 受刑人 甲○○上列異議人即受刑人因詐欺等案件，對於臺灣高雄地方法院檢察署檢察官之指揮執行（臺灣高雄地方法院檢察署99年度執更字第
425 號）聲明異議，本院裁定如下：
主 文臺灣高雄地方法院檢察署檢察官所核發99年執更嶺字第425 號執行指揮書（乙）撤銷。
理 由
一、聲明異議意旨略以：刑法第41條第1 項之適用，係以准予易科罰金為原則，僅在「確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者」之例外情況下，始得不准易科罰金，基於例外從嚴之法則，檢察官如欲適用該條規定但書所謂「難收矯治之效」、「難以維持法秩序」等不確定法律概念，即應就個案何以符合該等概念之內涵詳加論述。惟本件檢察官否准受刑人易科罰金之聲請時，並未詳細說明所憑之理由及依據，亦未予受刑人表示意見之機會。受刑人所犯詐欺罪刑之其他共同被告，均經高等法院高雄分院98年上重訴字第14號以檢察官起訴之犯罪事實非屬犯罪行為為由改判無罪，受刑人僅因不諳法律規定，致上訴狀未載具體理由而逕受駁回，然本案實質既無犯罪存在，受刑人僅因受有罪判決確定而須受執行，然顯無「不執行所宣告之刑，難以維持法秩序」之情事存在，再者，受刑人雖有其他犯行紀錄，惟刑法亦未有曾有犯罪紀錄者不准易科罰金之規定，為此請求撤銷上揭執行指揮處分准予易科罰金等語。
二、按有關宣告有期徒刑、拘役得否准許易科罰金執行等執行裁判事項，依刑事訴訟法第457 條第1 項前段規定，由為裁判法院之檢察官指揮之，是檢察官是否准予易科罰金，應依刑法第41條第1 項但書考量是否難收矯正之效或難以維持法秩序等因素。且上開法條所稱之「難收矯正之效」及「難以維持法秩序」，均屬不確定法律概念，此乃立法者賦予執行者能依具體個案，考量犯罪所造成法秩序等公益之危害大小、施以自由刑避免受刑人再犯之效果高低等因素，據以審酌得否准予易科罰金，亦即，此乃執行者所為關於自由刑一般預防（維持法秩序）與特別預防（有效矯治受刑人使其回歸社會）目的之衡平裁量，然在法律賦予執行檢察官此項裁量權限有發生違法裁量或有裁量瑕疵時，法院即有介入審查之必要。而法院對於檢察官有無違法裁量或裁量瑕疵之審查，自以執行卷宗記載檢察官擬駁回易科罰金之依據理由為憑，合先敘明。
三、經查：㈠本件異議人即受刑人甲○○（下略稱異議人）前因詐欺案件
，經本院96年度重訴字第77號判決以異議人共同犯詐欺得利罪共32罪，各判處有期徒刑1 月又15日，並定應執行有期徒刑1 年2 月，異議人提起上訴後，經臺灣高等法院高雄分院98年度上重訴字第14號以其上訴違背法律上程式為由，判決上訴駁回而告確定。嗣檢察官就前開96年度重訴字第77號判決有關異議人判刑部分聲請定易科罰金之折算標準，經本院
98 年 度聲字第263 號裁定上開判決對異議人所為之宣告刑、減刑後之刑及應執行刑，均諭知以新臺幣1000元折算1日之易科罰金折算標準。惟異議人經檢察官傳喚到案執行後，檢察官以異議人「32罪數罪併罰」為由，不准異議人易科罰金，逕予發監執行等情，有本院96年度重訴字第77號判決、
98 年 度聲字第263 號裁定、臺灣高等法院高雄分院98年度上重訴字第14號判決、易科罰金案件初核表各1 份在卷，並經本院職權調閱高雄地方法院檢察署99年度執更字第425 號執行卷宗核閱屬實。是本件受刑人所犯前開詐欺得利罪共32罪，均合於刑法第41條第1 項前段得易科罰金之規定，並經本院裁定易科罰金之折算標準，惟異議人經到案執行後，檢察官除以「32罪數罪併罰」為由不准異議人易科罰金外，遍查執行全卷，未見檢察官有另行審酌其他事項據以否准異議人易科罰金，自應認檢察官係以異議人「32罪數罪併罰」為否准異議人易科罰金之唯一理由。
㈡惟按刑法第41條第1 項但書固以「確因不執行所宣告之刑，
難收矯正之效，或難以維持法秩序」之規定賦予檢察官裁量權限，然揆之首揭說明，法律賦予機關有裁量權時，實乃係要求機關作成「合義務性之裁量」，旨在個案實現法律之目的與價值，置重個案分配正義之實現，惟此不意味裁量機關有完全之自由，機關所為之裁量如有違法之瑕疵，仍應由司法介入審查。又按所謂裁量瑕疵在學理上可分為「裁量逾越」、「裁量濫用」及「裁量怠惰」，而所謂「裁量的怠惰」又可細分為「決定裁量怠惰」及「選擇裁量怠惰」。其中，決定裁量怠惰係指裁量機關依法律及法規命令對可得特定之人民負有職務上之義務而不作為而言；而選擇裁量怠惰則指法律本賦予裁量機關就具體個案進行合義務性之裁量，但裁量機關因執行任務之便宜，而放棄個案法律效果具體的選擇之謂也。揆之刑法第41條第1 項但書「難收矯正之效」及「難以維持法秩序」乃係立法者賦予檢察官針對具體執行個案之裁量權限，檢察官應考量各受刑人犯罪所造成法秩序等公益之危害大小、施以自由刑避免受刑人再犯之效果高低等因素而為合義務性之裁量，據以為得否准予易科罰金之決定，已如前述，惟綜觀本件執行卷宗，檢察官僅以異議人「32罪數罪併罰」為由，即遽為否准異議人易科罰金之決定，並未考量異議人所犯罪名對於公益危害程度併就其犯罪手段、情節、犯後態度、前科素行等異議人「個人」、「具體」情狀，衡以犯罪一般預防及特別預防之觀點進行裁量，有違立法者藉由刑法第41條但書規定賦予檢察官裁量權限以追求個案正義之寓意，該項裁量自顯有前述選擇裁量怠惰之瑕疵（至於檢察官如僅援引檢察機關內部「得易服社會勞動案件初審表」所列一般性之規定：「數罪併罰，有4 罪以上因故意犯罪而受有期徒刑之宣告者」為標準，否准異議人易科罰金，顯然亦係以執行任務之便宜而放棄個案法律效果具體的選擇，此外，檢察官僅據此標準予以審酌裁量之結果，亦將造成所有「數罪併罰，有4 罪以上因故意犯罪而受有期徒刑宣告」之受刑人，均一概不得易科罰金，實質上形同以檢察機關內部「得易服社會勞動案件初審表」對於刑法第41條易科罰金之規定增設法律所無之限制，併予指明）。
㈢再按司法院大法官會議對法令之統一解釋，具有拘束全國各
機關及人民之效力，各機關處理有關事項，應依解釋意旨為之，司法院釋字第185 號解釋意旨可為參照。而「易科罰金制度將原屬自由刑之刑期，在符合法定要件下，更易為罰金刑之執行，旨在防止短期自由刑之流弊，並藉以緩和自由刑之嚴厲性。刑法第51條第5 款數罪併罰之規定，目的在於將各罪及其宣告刑合併斟酌，予以適度評價，而決定所犯數罪最終具體實現之刑罰，以符合罪責相當之要求，依該款規定，分別宣告之各刑均為有期徒刑時，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，原無使受刑之宣告者，處於更不利地位之意」，此為司法院釋字第662 號解釋理由書所明載；該號解釋亦基於「對各得易科罰金之數罪，由於併合處罰定其應執行刑之結果逾六個月，而不得易科罰金時，將使原有得易科罰金之機會喪失，非受自由刑之執行不可，無異係對已定罪之行為，更為不利之評價，已逾越數罪併罰制度之本意，業經本院釋字第三六六號解釋予以闡明…數罪併罰定應執行刑逾有期徒刑六個月，縱使准予易科罰金，並不當然導致犯罪之結果，如一律不許易科罰金，實屬對人民身體自由之過度限制」為由，乃對民國95年7 月1 日施行之刑法第41條第2 項，關於「數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定執行刑未逾6 個月者，排除同條第1 項得易科罰金」之規定部分宣告違憲失效。觀之上揭解釋意旨，固係針對數罪併罰定應執行刑逾有期徒刑6 月時有無刑法第41條第
1 項適用之法律爭議予以解明，惟參之該解釋理由書所載，無疑同時藉此機會明示「易科罰金」與「數罪併罰」制度設立之旨趣有異，斷不得因數罪併罰案件併合處罰定應執行刑之結果而使受刑人蒙受更不利益評價之旨，從而，檢察機關更不得違反上開解釋意旨，逕以受刑人所犯為數罪併罰，即率為准駁易科罰金之決定。故本件檢察官在司法院釋字第66
2 號解釋已明揭上旨之情形下，猶僅以「32罪數罪併罰」為由否准異議人易科罰金，已有違反解釋意旨而將「數罪併罰制度」與「得否准予易科罰金」為不當聯結之嫌，此外，本院遍查執行卷宗，復未能見檢察官解明何以本件異議人32罪數罪併罰，即有如不執行所宣告之刑，將難收矯治之效，或難以維持法秩序之判斷依據，從而，檢察官僅以異議人32罪數罪併罰為由否准易科罰金，該項裁量自亦難認合法。
四、末參之95年7 月1 日修正施行之該次刑法修法中，亦考量易科罰金制度旨在救濟短期自由刑之流弊，在裁判宣告之條件上不宜過於嚴苛，故將刑法第41條「因身體、教育、職業或家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難」之限制刪除，在此已形成之刑事政策潮流下，檢察官對於易科罰金聲請之審查自不宜過於嚴苛。又依臺灣高等法院檢察署85年4 月增訂刑罰執行手冊所載「檢察官執行徒刑或拘役得易科罰金之案件，應慎重審酌受刑人有無刑法第41條規定執行顯有困難之原因，而准駁之間，務求適法，合情合理，避免有寬嚴不一之情形」，亦彰顯檢察官應審慎行使刑法第41條第1 項但書所賦予之裁量權限。惟本件檢察官無視於司法院釋字第66
2 號解釋意旨，僅以異議人「32罪數罪併罰」為由否准異議人易科罰金，而未進一步針對異議人犯罪對於法秩序所造成之危害及施以自由刑能否避免異議人再犯等「個人」、「具體」情狀進行合義務性裁量，顯有裁量怠惰之瑕疵，從而原處分已難以維持，而有重新確定裁量之必要，故應由本院將檢察官之指揮書撤銷，由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官另為適法之處分。
據上論斷，依刑事訴訟法第486條，裁定如主文中 華 民 國 99 年 4 月 16 日
刑事第十八庭 法 官 王 琁上正本證明與原本無異如不服本裁定，應於收受送達後5 日內向本院提出抗告狀。
中 華 民 國 99 年 4 月 16 日
書記官 黃國忠