臺灣高雄地方法院刑事裁定 99年度聲判字第108號聲 請 人 黃杜雪代 理 人 唐治民律師被 告 林秀麗
朱欽全蔡錦彬上列聲請人因告訴上列被告竊佔等案件，不服臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長駁回再議之處分（原不起訴處分案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第36281 號），聲請交付審判，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、按告訴人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無理由而駁回之處分者，得於接受處分書後10日內委任律師提出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判。法院認為交付審判之聲請不合法或無理由者，應駁回之。刑事訴訟法第25
8 條之1 、第258 條之3 第2 項前段，分別定有明文。
二、本件聲請人即告訴人（下稱聲請人）黃杜雪以被告林秀麗、朱欽全共犯竊佔罪嫌、被告林秀麗、蔡錦彬共犯毀損建築物罪嫌，向臺灣高雄地方法院檢察署檢察官提出告訴，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第36281 號為不起訴處分後，聲請人不服，聲請再議，嗣經臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長認聲請人聲請再議為無理由，於民國99年10月5 日以99年度上聲議字第1825號處分書駁回再議之聲請，該駁回再議之處分並於99年10月8 日送達聲請人，由本人收受無誤，有各該處分書及臺灣高等法院高雄分院檢察署送達證書附卷可憑。茲聲請人不服臺灣高等法院檢察署檢察長駁回再議之處分，經委任律師為代理人，於99年10月18日向本院聲請交付審判，業經本院調閱上開卷宗核閱無訛，未逾法定不變期間，揆諸前揭法條規定相符，合先敘明。
三、聲請人不服臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長駁回再議之處分，而聲請交付審判，其意旨略以：
㈠聲請人與被告朱欽全於93年1 月1 日簽訂土地租賃契約書，
由告訴人將坐落高雄縣鳳山市○○○段○○○○○號土地即「光進地磅」左側部分空地出租與被告朱欽全作為汽車修護廠使用（按被告朱欽全實際使用土地之範圍，依本院民事庭98年度重訴字第199 號拆屋還地事件複丈之結果，實際上係分別座落於同段1170、1171號土地〈下稱本件系爭土地〉之F、F1部分〈下稱本件系爭地上物〉，有本院民事庭97年12月10日98年度重訴字第199 號勘驗筆錄暨所附現場照片、高雄縣鳳山地政事務所97年12月22日鳳地所二字第0970015152號函所附複丈成果圖及面積附表在該卷可稽，並經本庭調閱上開98年度重訴字第199 號卷宗核對無誤，然上開聲請意旨僅載明同段1170號土地，顯已漏載同段1171號土地，併此敘明，依同租賃契約第10條之約定，系爭地上建築物於終止租約或租賃期滿交還土地時，本應歸聲請人所有，被告朱欽全明知其對系爭土地之租賃權早於96年11月16日經本院於96年度執字第25556 號清償債務執行案件以執行命令除去，且上開租賃契約至遲於97年12月31日業已期滿，竟仍於租賃期間期滿後之98年11月11日（聲請意旨僅記載為11月間，時值被告林秀麗前於97年6 月20日參與本院民事執行處96年度執字第25556 號清償債務執行程序拍得本件系爭土地，並於97年7月11日取得所有權後，另對被告朱欽全及聲請人提起之98年度重訴字第199 號拆屋還地事件審理期間內），以系爭地上物之所有人自居，擅與被告林秀麗以新臺幣20萬元之代價達成和解，同意交由被告林秀麗占有、拆除系爭地上物，被告林秀麗旋以所有人自居，僱請被告蔡錦彬及姓名、年籍不詳之數成年男子，於98年11月13日凌晨4 時許以怪手拆除系爭地上物，因認被告朱欽全與被告林秀麗就系爭地上物占有之移轉，係共犯刑法第320 條第2 項之竊佔罪，被告林秀麗與被告蔡錦彬就系爭地上物之拆除，係共犯刑法第353 條第2項之毀損建築物罪。
㈡詎檢察官雖認定系爭地上物為被告朱欽全所自行興建之未辦
理保存登記建築物，應由被告朱欽全原始取得其所有權，卻將上開租賃契約第10條約定應返還聲請人之「其地上建築物」，解釋為系爭地上物以外被告朱欽全所增建之部分，而不包含系爭地上物在內，進而認定被告朱欽全於98年11月11日讓與系爭地上物之事實上處分權及交付占有與被告林秀麗時，為系爭地上物之所有權及有事實上處分權人，其認事用法顯有可議，蓋：
1.依上開租賃契約第10條所謂「其地上建築物」之文義，本未區分原有建築物或增建建築物，原不起訴處分與駁回再議處分書究如何得出上開解釋結論，不得而知，亦未經檢察官於不起訴處分書、駁回再議處分書詳予交代，且被告朱欽全於承租後是否有增建行為，本非聲請人與被告朱欽全訂約時所得預料，聲請人自無從於訂約時預先將被告朱欽全於租賃契約消滅時應返還之「其地上建築物」限縮於被告朱欽全增建之部分，況若該「增建部分」本身並無獨立出入口及獨立經濟價值，聲請人豈有於約定返還範圍時捨「原有建築物」即系爭地上物不顧而自陷於不利之境地之理；可知上開租賃契約第10條所謂「其地上建築物」之文義，係包含系爭地上物與「增建部份」在內甚明。被告朱欽全於98年11月11日自知系爭地上物及增建部分業歸聲請人所有，卻仍以所有權人自居與被告林秀麗以20萬元之金額達成和解並移轉全部地上物之占有與事實上處分權與被告林秀麗，被告林秀麗至遲於98年度重訴字第199 號拆屋還地事件審理期間內亦應已知悉系爭地上物及增建部分於98年11月11日業歸聲請人所有，卻仍與被告朱欽全和解並受讓全部地上物之占有，被告林秀麗旋以所有人自居，僱請被告蔡錦彬及姓名、年籍不詳之數成年男子拆除全部地上物，則被告朱欽全與被告林秀麗就全部地上物占有之移轉，係共犯刑法第320 條第2 項之竊佔罪，被告林秀麗與被告蔡錦彬就全部地上物之拆除，係共犯刑法第
353 條第2 項之毀損建築物罪。
2.退萬步言，縱如檢察官所認上開租賃契約第10條所謂「其地上建築物」之文義，係指被告朱欽全於系爭地上物以外增建之部份，然本件被告朱欽全、林秀麗、蔡錦彬之各該犯行，既係就全部地上物所為，亦應認定被告朱欽全、林秀麗就該「增建部分」占有之移轉，係共犯刑法第320 條第2 項之竊佔罪，被告林秀麗與被告蔡錦彬就「增建部分」之拆除，係共犯刑法第353 條第2 項之毀損建築物罪。
3.末查，聲請人與被告朱欽全係於93年1 月1 日簽訂上開租賃契約書，約定租期至97年12月31日止，而系爭土地固由被告林秀麗於97年6 月20日拍定，並於97年7 月11日取得所有權，然系爭土地依卷附本院民事執行處96年度執字第25556 號清償債務案件執行卷宗所示，被告朱欽全之租賃權早於96年11月6 日即經臺灣高雄地方法院民事執行處以96年11月6 日雄院鳴96執溫字第25556 號執行命令除去，則聲請人與被告朱欽全間之租賃契約依法自96年11月6 日起即已終止，則依上開租賃契約第10條之約定，包含系爭地上物在內之全部地上物亦不待租賃期間屆滿而溯自96年11月6 日起即歸聲請人所有，此一除去租賃權之執行命令，自亦為被告朱欽全及參與拍賣之被告林秀麗所知悉，更應認被告朱欽全與被告林秀麗就全部地上物占有之移轉，係共犯刑法第320 條第2 項之竊佔罪，被告林秀麗與被告蔡錦彬就全部地上物之拆除，係共犯刑法第353 條第2 項之毀損建築物罪。
㈢ 上開偵查中所顯現之不利被告3 人之事證，均未經檢察機關詳為斟酌，請准就本案交付審判云云。
四、次按刑事訴訟法於91年2 月8 日經修正公布，增定第258 條之1 「聲請交付審判」規定，此乃對於「檢察官不起訴或緩起訴裁量權」制衡之一種外部監督機制，此時，法院僅在就檢察官所為不起訴或緩起訴之處分是否正確加以審查，以防止檢察機關濫權，依此立法精神，法院就聲請交付審判案件之審查，所謂「得為必要之調查」，其調查證據之範圍，自應以偵查中曾顯現之證據為限，不可就告訴人新提出之證據再為調查，亦不可蒐集偵查卷以外之證據，否則將與刑事訴訟法第260 條之再行起訴規定，混淆不清，亦將使法院兼任檢察官之角色而有回復「糾問制度」之虞。再按刑事訴訟法第258 條之1 規定告訴人得向法院聲請交付審判，係對於「檢察官不起訴或緩起訴裁量權」制衡之一種外部監督機制，法院僅就檢察官所為不起訴或緩起訴之處分是否正確加以審查，以防止檢察機關濫權，依此立法精神，同法第258 條之
3 第3 項規定法院審查聲請交付審判案件時「得為必要之調查」，其調查證據之範圍，自應以偵查中曾顯現之證據為限；而同法第260 條對於不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者得再行起訴之規定，其立法理由說明該條所謂不起訴處分已確定者，包括「聲請法院交付審判復經駁回者」之情形在內，是前述「得為必要之調查」，其調查證據範圍，更應以偵查中曾顯現之證據為限，不得就告訴人新提出之證據再為調查，亦不得蒐集偵查卷以外之證據，否則，將與刑事訴訟法第260 條之再行起訴規定，混淆不清，亦將使法院僭越檢察官之職權，而有回復「糾問制度」之虞；且法院裁定交付審判，即如同檢察官提起公訴使案件進入審判程序，是法院裁定交付審判之前提，必須偵查卷內所存證據已符合刑事訴訟法第251 條第1 項規定「足認被告有犯罪嫌疑」而檢察官應提起公訴之情形，亦即該案件已經跨越起訴門檻，否則，縱或法院對於檢察官所認定之基礎事實有不同之判斷，但如該案件仍須另行蒐證偵查始能判斷應否交付審判者，因交付審判審查制度並無如同再議救濟制度得為發回原檢察官續行偵查之設計，法院仍應依同法第258 條之3 第2 項前段之規定，以聲請無理由而裁定駁回。
五、再按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；另告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為基礎，最高法院分別著有30年上字第816 號、52年臺上字第1300號、40年臺上字第86號判例可資參照。此「無罪推定」及「罪疑惟輕」之原則，為刑事訴訟制度之主要基礎，亦為刑事訴訟法於92年2月6 日修正時增訂第154 條第1 項之精神所在。復按意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或500 元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。前2 項之未遂犯罰之。刑法第320 條固定有明文。然刑法第320 條第2項 之竊佔罪，行為人主觀上須有為自己或第三人不法之利益之意圖，客觀上須有在他人不知情之間占有他人之不動產之竊佔他人之不動產行為。再按不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，得設定地上權或其他以使用收益為目的之物權，或成立租賃關係。但其抵押權不因此而受影響。前項情形，抵押權人實行抵押權受有影響者，法院得除去該權利或終止該租賃關係後拍賣之。不動產所有人設定抵押權後，於同一不動產上，成立第一項以外之權利者，準用前項之規定。民法第866 條定有明文。是執行法院認為抵押權設定後，抵押人與第三人所定之租賃契約，於抵押權無影響者，得使租賃權繼續存在，拍定人或承受人則取得附租賃負擔之不動產所有權，反之，若執行法院認為該租賃權之存在影響於抵押權者，則得依聲請或依職權終止該租賃關係，依無租賃狀態逕行強制執行，該終止租賃關係之裁定，係執行法院之執行處分，其處分係附隨於該執行事件而存在，在該抵押權人聲請拍賣抵押物事件之強制執行程序中發生效力，在該執行程序中若未經推翻，恆拘束承租人與抵押權人，但不及於其他參與分配之執行債權人，惟若執行程序因故消滅（如抵押權人撤回其執行事件之聲請，或被擔保債權已受清償而被撤銷之情形），執行法院應撤銷該終止租賃權之執行處分，或逕認該處分因所附麗之執行事件之消滅而失其效力，抵押人與承租人之租賃關係，因而恢復原來之存在，縱使此時仍有其他執行債權人存在並納費聲請繼續執行，在未有新的除去租賃關係處分前，承租人仍不再因原終止租賃關係之處分而喪失租賃權，且在抵押權人撤回其執行事件之聲請之情形，其後縱經同一抵押權人重新聲請拍賣同一抵押物，亦係另一事件，不得援用業已消滅之前終止租賃關係執行處分。又該終止租賃關係之執行處分，僅於執行程序中相對地消滅該租賃關係，經執行法院以執行處分終止之租賃關係，僅使承租人向後地不得以其承租權對抗抵押權人而已，然該租賃關係之存續於出租人與承租人間仍不受影響，至拍定人獲執行法院核發權利移轉證書取得無租賃負擔之不動產所有權時起，出租人除喪失原所有權人之地位，不得基於所有權人之地位向承租人或拍定人為任何主張外，若出租人與承租人間之租賃契約於執行法院核發權利移轉證書尚存在（例如租賃期間尚未屆滿，亦無其他消滅租賃關係之事由），而出租人於喪失租賃物之所有權後，租賃物復經點交與拍定人時，自應依民法有關給付不能之相關規定判斷承租人與出租人間之法律關係。
六、本件聲請人認被告朱欽全與被告林秀麗係共犯刑法第320 條第2 項之竊佔罪嫌，及被告林秀麗與被告蔡錦彬係共犯刑法第353 條第2 項之毀損建築物罪嫌，無非基於其與被告朱欽全間上開租賃契約第10條之約定，而自認其系爭地上物之所有權人之故。然查：
㈠聲請人名下之系爭土地，業經聲請人於86年11月19日設定最
高限額抵押權與世華聯合商業銀行股份有限公司（後經合併為國泰世華商業銀行股份有限公司）擔保借款，嗣聲請人因積欠本息違約金未清償，經抵押權人國泰世華商業銀行（下稱抵押權人）於96年3 月14日具狀向本院民事執行處聲請拍賣聲請人名下包含系爭土地在內之4 筆土地，於96年3 月21日完成查封登記，並歷經本院於96年4 月25日會同執行債權人即抵押權人與執行債務人即聲請人至系爭土地勘查並查封，及抵押權人於96年6 月6 日、96年7 月5 日、96年7 月10日陳報結果，得知被告朱欽全為向聲請人承租系爭土地之一部（然當時尚未測量佔用範圍）之承租人，被告朱欽全並於其上建有未經保存登記之系爭地上物，雙方就被告朱欽全系爭地上物所佔之土地範圍簽訂書面租賃契約載明：租賃期間自93年1 月1 日起至97年12月31日止，租金每月13000 元整（93年1 月1 日至93年12月31日，嗣後每年調高每月租金
500 元），於終止租約或租賃期滿交還土地之時，其地上建築物歸聲請人所有；另聲請人曾於89年12月24日向世華聯合商業銀行股份有限公司出具切結書表明系爭土地於設定抵押權時並無任何租賃關係存在。本院於96年8 月22日定第一次拍賣公告時，於拍賣條件列明包含被告朱欽全在內之各承租人、借用人所佔用之土地部分，拍定後不點交，而包含被告朱欽全在內之各承租人、借用人所搭建之未辦保存登記建物（包含系爭地上物），則不在拍賣範圍內，拍定後不點交。96年10月5 日第一次拍賣，嗣無人應買，經抵押權人於同年月日聲請除去負擔後，本院隨即於96年11月6 日以雄院隆執溫字第25556 號執行命令除去包含被告朱欽全在內之各承租人、借用人所佔用之土地部分之租賃權與借用權，抵押權人因而復於96年12月13日陳報聲請人於90年12月24日二度向世華聯合商業銀行聲明包含系爭土地在內之抵押物確係自用絕無出租他人之情事之承諾書，本院於97年5 月22日於定第二次拍賣公告時，於拍賣條件改列明包含被告朱欽全在內之各承租人、借用人所佔用之土地部分，業經本院通知除賃、除借，拍定後均點交，而包含被告朱欽全在內之各承租人、借用人所搭建之未保存建物（包含系爭地上物），則不在拍賣範圍內，拍定後不點交。而於97年6 月20日第二次拍賣時，由被告林秀麗拍定，被告林秀麗則於97年7 月2 日繳清價金，於97年7 月11日領得權利移轉證書，於97年9 月17日受包含系爭土地在內之執行標的物之點交，但不及於包含被告朱欽全在內之各承租人、借用人所搭建之未保存建物（包含系爭地上物），被告林秀麗則另於97年8 月26日對被告朱欽全提起拆屋還地之民事訴訟，請求被告朱欽全拆除系爭地上物返還所佔用部分之土地，嗣經本院於97年12月10日勘驗現場及高雄縣鳳山地政事務所97年12月22日鳳地所二字第0970015152號函所附複丈成果圖及面積附表後，被告朱欽全於以系爭地上物佔用系爭土地之實際佔用範圍始告確定為高雄縣鳳山市○○○段○○○○○號土地F 部分及同段1170地號土地上F1部分，被告林秀麗隨於98年4 月23日更正對被告朱欽全之訴之聲明，被告朱欽全尚於98年8 月17日、98年9 月23日拆屋還地事件到庭陳稱：系爭土地上如複丈成果圖所示之系爭地上物範圍確實由伊佔用，且系爭地上物由伊興建，未辦理保存登記，也沒有讓與處分權給聲請人等語，直至98年11月11日，被告朱欽全與被告林秀麗始就系爭地上物之遷讓（包含事實上處分權之移轉）並交付系爭地上物所占土地之占有達成和解，被告林秀麗旋於98年11月13日委託被告蔡錦彬僱用第三人鄭小組、沈鼎益、曾泰清等三人將系爭地上物全數拆除，經聲請人之夫黃八野報警處理之事發經過，業經本院核閱卷附本院民事執行處96年度執字第25556 號清償債務執行卷宗、本院民事庭98年度重訴字第199 號拆屋還地事件卷宗，以及臺灣高雄地方法院98年度偵字第36281 號偵查卷宗無訛。
㈡再綜合觀上開各卷宗內之各次筆錄可知，就系爭地上物之興
建之始末之點，聲請人先於上開執行程序與民事訴訟程序中，與被告朱欽全供述一致，均稱系爭地上物均係由被告朱欽全所建造云云，直至本件聲請人之夫黃八野報警後，聲請人則於警詢中改稱系爭地上物係伊所建，被告朱欽全僅係於承租後擴建、改建云云。又於檢察事務官99年4 月12日詢問時，則先稱：其實是誰蓋的，伊記不起來，可能沒有辦法證明是誰興建的，伊雖於90年12月24日二度向世華聯合商業銀行以承諾書聲明包含系爭土地在內之抵押物確係自用絕無出租他人之情事，但伊確定當時已經有系爭地上物，伊不知道當時為何要簽承諾書，但上面的簽名是伊所簽云云，再於檢察事務官99年7 月15日詢問時又改稱：系爭地上物為黃麗茹所建，但相對位置伊不清楚云云，說詞反覆，末衷一是，顯見聲請人於不同之程序，已為不同之陳述，且所述情節亦未能舉證以實其說，自難僅憑其歷次所言，作為不利被告等人之依據。反觀被告朱欽全於上開執行程序、民事訴訟程序、本件警詢與檢察事務官99年5 月13日詢問時，始終堅稱系爭地上物係伊所建，並於99年5 月13日檢察事務官詢問時，敘述伊係於93年1 月1 日簽約後幾天內開始興建，伊於簽約前就有告知要建工廠，所以雙方始約定租約結束後，建築物歸屬聲請人所有，伊有照聲請人方面的要求，先花20萬盤下系爭土地上原本由聲請人的親戚經營的鵝肉攤，然後找第三人蔡昭陽介紹工人擴建成系爭地上物，伊都是用支票支付租金等語。而證人即被告朱欽全之妻劉惠敏則於檢察事務官99年5月27日、99年7 月15日詢問時，亦陳稱，當初伊與伊先生係自84年底向聲請人承租系爭土地欲經營汽車修理廠，並持續支付租金簽約當時系爭土地上已有一由聲請人之親戚黃麗茹經營鵝肉攤時所搭之鐵棚，面積約5 、6 坪大，之後伊與伊先生二人再透過第三人蔡昭陽介紹證人黃建源幫忙，以鵝肉攤後面的鐵皮屋頂做基礎，擴建成系爭地上物等語，則證人劉惠敏上開所證系爭地上物之成立始末，除搭建時間點略有相歧之外，餘均與被告朱欽全所述自行搭建之情節大致相符。另證人劉惠敏提出自84年底迄今之各該帳戶交易明細，均有定期以支票支付相當於租金金額之紀錄（參偵二卷第21至100 頁），再證人即協助搭建鐵棚之黃建源亦於99年5 月27日檢察事務官詢問時亦陳稱：伊與伊父親黃新坤由第三人蔡昭陽介紹，認識被告朱欽全夫婦，於十多年前替被告朱欽全夫婦建鐵皮屋，伊印象中系爭土地前面是鵝肉攤，旁邊是釣蝦場，伊是以鵝肉攤後方之鐵皮屋頂為基礎，將整個系爭地上物搭建起來等語，所證搭建系爭地上物之時間、經過、方法、當時地物位置等節，均與證人劉惠敏上開所述互可勾稽相符。又證人莊文超亦於99年6 月17日檢察事務官詢問時陳稱，被告朱欽全自85年開始承租系爭土地，伊係自87年接手處理聲請人家族之土地事宜，伊接手前係由第三人黃政隆處理，本件聲請人與被告朱欽全的最近一次租約（即本件執行中所提出之系爭土地租賃契約），則由伊經手等語，是其所證被告朱欽全承租系爭土地之時間點，亦與證人劉惠敏上開所證相符，另證人黃麗茹亦同於99年6 月17日檢察事務官詢問時陳稱：伊於82年間於系爭土地上經營鵝肉攤，經營時間不到1 年等語，亦與證人劉惠敏所證承租系爭土地搭建系爭地上物之時間、當時地物等節亦屬相符。又按證人莊文超為全權處理聲請人家族土地事宜之人、證人黃麗茹則為聲請人之親戚，其2 人在本件偵查程序所圖之聲請人之利益，與證人劉惠敏所欲保護之被告朱欽全之利益，利害相反，本即無串供之虞，然3 人所證卻互核相符，顯然證人劉惠敏上開所證非虛，應可採信。綜上可知，被告朱欽全與證人劉惠敏夫婦，係自85年起向聲請人承租系爭土地，簽約時系爭土地上已有證人黃麗茹先前經營鵝肉攤所留下之設施，再透過第三人蔡昭陽介紹證人黃建源父子為其將鵝肉攤鐵棚擴建成汽車保修廠，亦即系爭地上物，其後被告朱欽全與聲請人間以屆期換約之方式，繼續承租系爭土地，其最近一次簽訂之租賃契約，乃抵押權人於上開執行程序中所陳報之租約，係由被告朱欽全與聲請人簽訂，經手人為證人莊文超等情，已堪認定。又證人黃麗茹就其82年間搭建經營鵝肉攤之設施，究竟是否已可遮避風雨而具備構造上與經濟上之獨立性乙節，雖僅稱伊有搭建鵝肉攤鐵皮屋，但多大伊已經忘記，時間太久也無法提供其他相關照片可資佐證。然反觀證人劉惠敏則於99年7 月15日檢察事務官詢問時則明確指稱：簽約當時只有複丈成果圖上F 部份有部分鐵棚不是鐵皮屋，四周都沒有搭建起來，係承租土地後由伊與伊先生搭建成鐵皮屋並延伸至F1部分等語，顯見所述不僅更為具體，其描述之設施狀況亦較符合一般設攤經營飲食攤之鐵材設施搭建常情，則互核證人黃麗茹、劉惠敏所言，足認縱令證人黃麗茹於82年間經營鵝肉攤時，已先於系爭土地上已有某些設施結構，然此被證人黃麗茹稱為鐵皮屋之鵝肉攤結構設施，是否已可構成獨立之不動產而存在獨立於系爭土地之所有權，仍非無疑，尚不能執此遽認證人黃麗茹即為系爭地上物F 部份之原始所有權人。況再對照上開租賃契約之約定內容，均未提及租賃物包含系爭土地上之原有結構設施，僅就系爭土地之出租事宜加以以約定，並約定將來不論狀態如何均隨同系爭土地一併返還聲請人，顯然相較於系爭土地之價值，該原有結構設施於系爭土地出租之前在聲請人心中並非重要，縱使未經於租賃契約特別約定為租賃標的物之一部，只要約定於租約終止時或租期屆滿時併同系爭土地返還，不干擾系爭土地之所有權完整性即可，此益足資佐證證人黃麗茹所搭建之鵝肉攤設施，尚未達構成獨立之不動產之程度。至此，系爭地上物既係由被告朱欽全及證人劉惠敏於84年底至85年間委工以原有之設施擴建成足以遮風避雨有構造上與經濟上之獨立性而有獨立於土地之不動產所有權，僅未辦理保存登記而已，則被告朱欽全及證人劉惠敏應為系爭地上物之原始所有權人，應堪認定。
㈢又本件被告朱欽全係自85年起向聲請人承租系爭土地，且最
近一次重新簽訂之上開租賃契約，租期係自93年1 月1 日起算，至97年12月31日止，本院審酌上開各卷內各相關資料，雖無85年至92年12月31日間系爭土地租賃之資料，然若先前租賃關係所簽訂者若為定有確定期限之租賃關係，則本次新簽之上開租賃契約，即係同一當事人（聲請人與被告朱欽全）於先前租賃關係依民法第450 條第1 項消滅後，就同一租賃標的物（系爭土地）形成之新租賃關係，而非單純租賃期間之更新，若先前之租賃關係本為未定期限或不確定期限之租賃，本次新簽訂之上開租賃契約，既已變更為定有確定期限之租賃，並隨期限之確定另定相應之租金計算標準（每年增加月租500 元），其租賃之債之要素已有不同，即不能認最近一次重新簽訂之上開租賃契約單純係原租賃關係之債之變更，而應認雙方當事人有意自93年1 月1 日起以新的合意取代原先租賃關係，仍為新租賃關係。是被告朱欽全與聲請人間最近一次重新簽訂之上開租賃契約，既屬自93年1 月1日起新成立之租賃關係，而聲請人係於86年11月19日於系爭土地上設定抵押權，業經認定如上，則此一自93年1 月1 日起新成立之租賃關係，即屬聲請人設定抵押權後所成立之租賃關係，應堪認定。揆諸前揭說明，本院自得依聲請或依職權依民法第866 條第2 巷之規定除去該租賃關係後另行拍賣，而本院確於96年10月5 日執行第一次拍賣，無人應買後，於96年11月6 日依抵押權人於96年10月5 日之聲請以雄院隆執溫字第25556 號執行命令除去被告朱欽全所佔用之系爭土地部分之租賃權乙截，既經認定如上，此一除去租賃之執行命令，僅係相對消滅租賃關係，於被告朱欽全（承租人）及聲請人（出租人）之間仍繼續存在，尚非立即發生如聲請意旨所述之終止租賃關係之效力，是於被告朱欽全及聲請人之間，並不因該除租之執行命令而立即依上開租賃契約第10條發生系爭地上物所有權歸聲請人所有之結果，則被告朱欽全於受除租之執行命令後，僅係向將來不能以其租賃關係對抗抵押權人而已，然相對於聲請人，仍可主張租賃契約之存在，自仍不因此除去租賃之執行命令而喪失其就系爭地上物原始取得所有權，是聲請意旨恐有誤會。又聲請人與被告朱欽全間之上開租賃契約所定之租賃期限，係至97年12月31日止，然系爭土地之所有權，早於97年6 月20日第二次拍賣時，由被告林秀麗拍定，被告林秀麗復於97年7 月2 日繳清價金，於97年7 月11日領得權利移轉證書，於97年9 月17日受包含系爭土地在內之執行標的物之點交，均經認定如上，是系爭土地之所有權之移轉及點交，均早於被告朱欽全與聲請人之租賃期限屆滿日，揆諸本裁定第五點之說明，自拍定人即被告林秀麗於97年7 月11日獲執行法院核發權利移轉證書取得無租賃負擔之不動產所有權時起，出租人即聲請人與承租人即被告朱欽全間之上開租賃契約租賃期間尚未屆滿，出租人即喪失原所有權人之地位，租賃標的物即系爭土地復於97年9 月17日點交與被告林秀麗，此時出租人即聲請人即對被告朱欽全陷於給付不能之境地，然此一給付目的不達之狀態，使被告朱欽全對聲請人之原始給付請求權變更為替補賠償請求權，兩者間係債之變更仍不失債之同一性，被告朱欽全與聲請人間之債之關係仍未完全終結，究與租期屆滿喪失原始給付請求權不同，自亦不能以租期屆滿為由依上開租賃契約第10條發生系爭地上物所有權歸聲請人所有之結果，是被告朱欽全自仍不因此而喪失其就系爭地上物原始取得所有權。是就客觀而言，被告朱欽全既始終為系爭地上物之所有權人，揆諸上開說明，被告朱欽全即無在他人不知情之間占有他人之不動產之竊佔行為，主觀上，被告朱欽全於上開執行程序、民事訴訟程序、本件警詢與檢察事務官99年5月13日詢問時，始終堅稱系爭地上物係伊所建，業經認定如上，其以所有權人自居，亦與客觀法律狀態相符，意無所謂不法所有之意圖，自與竊佔罪之構成要件不合。
㈣又就被告林秀麗而言，其係自97年6 月20日時起，參與系爭
土地之第二次拍賣，於同日拍定後，於97年7 月2 日繳清價金，於97年7 月11日領得權利移轉證書，於97年9 月17日受包含系爭土地在內之執行標的物之點交，但不及於包含被告朱欽全在內之各承租人、借用人所搭建之未保存建物（包含系爭地上物），而被告朱欽全於此一執行程序中，均以系爭地上物之所有權人自居等情，業經本院核閱卷內上開96年度執字第25556 號清償債務執行卷宗內之各該筆錄無訛，是被告林秀麗於執行程序中，憑拍賣條件及被告朱欽全於指封、點交時自任系爭地上物之所有人之陳述，僅能得知系爭地上物為被告朱欽全所有，實無從知悉被告朱欽全與聲請人間之糾葛。又被告林秀麗另於97年8 月26日對被告朱欽全提起拆屋還地之民事訴訟，請求被告朱欽全拆除系爭地上物返還所佔用部分之系爭土地，雖聲請人及其訴訟代理人於上開民事訴訟程序中對系爭地上物主張有所有權，然參諸被告朱欽全仍於98年8 月17日、98年9 月23日拆屋還地事件到庭陳稱：
系爭土地上如複丈成果圖所示之系爭地上物範圍確實由伊佔用，且系爭地上物由伊興建，未辦理保存登記，也沒有讓與處分權給聲請人等語，業經本院核閱卷內上開本院民事庭98年度重訴字第199 號拆屋還地事件卷宗內之各該筆錄無誤。
是以直至98年11月11日被告朱欽全、林秀麗始就未經保存登記之系爭地上物之遷讓（包含事實上處分權之移轉）及交付系爭地上物所佔系爭土地之占有達成和解為止，被告林秀麗仍認為系爭地上物為被告朱欽全所有，自難謂核與常情有違。被告朱欽全實際上始終為系爭地上物之所有權人，業經認定如上，被告朱欽全自屬有權讓與該未經保存登記之系爭地上物之事實上處分權之人，益徵被告林秀麗以被告朱欽全為系爭地上物之所有權人，自被告朱欽全處受領該未經保存登記之系爭地上物之遷讓（包含事實上處分權之移轉），其客觀上不但未有違法之處，且主觀上亦難謂有不法所有之意圖，故核與竊佔罪之要件不符。
㈤末按毀壞他人建築物、礦坑、船艦或致令不堪用者，處6 月
以上5 年以下有期徒刑。刑法第353 條第1 項訂有明文。然該罪之成立，客觀上須有不法毀壞他人建築物之重要部分致其效用之全部或一部喪失之行為，主觀上行為人有毀壞他人建築物重要部分，使該建築物失其效用之故意。然查，被告林秀麗既係自有權讓與該未經保存登記系爭地上物之事實上處分權之被告朱欽全處受讓該未經保存登記之系爭地上物之占有與事實上處分權，則被告林秀麗嗣於98年11月13日以有權處分之人自居，委請被告蔡錦彬僱用第三人鄭小組、沈鼎益、曾泰清等人拆除該系爭地上物，係毀壞自己之建築物，自與上開毀壞他人建築物罪要件不符。又被告蔡錦彬係受被告林秀麗之委託全權處理系爭土地之投標及拆屋還地訴訟事宜之人，據其於99年5 月13日檢察事務官詢問時所陳，系爭地上物系朱欽全所有，拍賣時沒有點交，當時被告朱欽全還住在那邊，土地拍定後，被告林秀麗有對被告朱欽全提起訴訟，同時被告林秀麗委託伊去跟被告朱欽全協商，協調了一段時間，被告朱欽全同意以20萬元將系爭地上物之權利讓給被告林秀麗，並簽訂和解書，來解決被告林秀麗對被告朱欽全所提之訴訟，所以伊等就認定系爭地上物為被告朱欽全所有等語，是其就本件事件之經過，所述與本院上開之認定相符，其就系爭地上物之所有權歸屬之認知程度，與被告林秀麗相同，客觀上亦與實際法律狀態相合，是被告蔡錦彬於98年11月13日受已取得系爭地上物之事實上處分權之被告林秀麗所託，僱用第三人鄭小組、沈鼎益、曾泰清等人拆除該系爭地上物，客觀上既不存在不法毀損他人建築物之行為，主觀上亦不具備毀壞他人建築物之故意，已甚明確，故亦不能以毀損建築物罪相繩。
七、綜上所述，聲請人所指上情，尚不足以作為認定被告等涉犯竊佔及毀損建築物罪嫌之積極證據。原不起訴處分書及駁回再議處分書所為不起訴與駁回再議，其結論亦與本院相同，是原檢察官及臺灣高等法院檢察署檢察長分別予以不起訴處分及駁回再議之聲請，並無不當，自無再交付審判之必要。從而，本件交付審判之聲請為無理由，應予駁回。
八、依刑事訴訟法第258條之3第2項前段，裁定如主文。中 華 民 國 100 年 3 月 14 日
刑事第二庭 審判長法 官 李政庭
法 官 施盈志法 官 陳航代以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
中 華 民 國 100 年 3 月 15 日
書記官 林慧君