臺灣高雄地方法院刑事裁定 99年度聲判字第113號聲 請 人 郭麗香代 理 人 黃東璧律師被 告 陳永定 63歲民.
朱國銘 42歲民.上列聲請人因告訴被告背信等案件，不服臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長駁回再議之處分（99年上聲議字第1918號），聲請交付審判，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
理 由
一、聲請交付審判意旨略以：被告陳永定、朱國銘為高雄市建築師公會成員，渠等受聲請人之委任，就臺灣高等法院高雄分院94年度重上字第1 號返還價金民事案件，光洲建設股份有限公司（下稱光洲公司）起造座落於高雄市○○區○○段89
3 之2 地號建物有無瑕疵一事鑑定，渠等明知應以核准圖作為鑑定依據，光洲公司未依主管機關核准圖施工，且該建物未曾經變更設計，竟逕依光洲公司自繪之海報圖為鑑定依據，並於職務上掌管之文書即鑑定報告書為「系爭建物鋼筋腐蝕，未造成結構傷害影響居住安全」等不實之記載（詳如刑事聲請交付審判狀第5 頁至11頁編號1 至13所載），另於民國98年4 月30日、98年7 月23日、98年9 月24日，臺灣高等法院高雄分院民事庭審理98年度重上（一）字第3 號案件時，於具結後，向承審法官偽稱「鑑定報告與核准圖書無關」、「該建物地下室1 、2 樓停車場的確有按竣工圖施工」、「之所以將地下室樓高由4.5 米降低為2.9 米，是因光洲公司嗣後依法變更設計」、「該建物傾斜及鋼筋腐蝕是否會影響結構安全，不需以科學儀器鑑識，因為都在百分之5 的容許範圍內」、「因為法院說不用依圖比對，所以用建商廣告海報、地下室高程剖面圖、地下室平面竣工圖即可鑑定有無按圖施工」等虛偽證述，使承審法官引用上開鑑定報告，因認被告陳永定、朱國銘涉犯背信、偽造文書、偽證等罪嫌云云。
二、茲就聲請人聲請就被告陳永定、朱國銘所涉犯嫌交付審判有無理由，分述如下：
㈠ 偽證罪部分：按上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無理由者，應駁回之；告訴人不服前條之駁回處分者，得於接受處分書後10日內委任律師提出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判，刑事訴訟法第258 條第1 項前段、第258 條之1 第1 項分別定有明文。次按偽證罪係侵害國家法益之罪，因偽證而間接受害之人請求究辦，僅可認為告發而非告訴（最高法院28年上字第3321號判例意旨參照）；聲請再議，依法既以告訴人為限，而偽證罪所侵害之法益係國家之審判權，故被偽證人向檢察官申告被偽證之事實，僅居告發人地位，對於不起訴處分，自不能聲請再議（司法院院字第1016號解釋意旨參照）。查聲請人對於被告陳永定、朱國銘涉犯偽證部分聲請再議，於法不合，而為臺灣高等法院高雄分院檢察署簽結，此有臺灣高等法院高雄分院檢察署99年10月25日高分檢玲黃字第0990000628號函在卷可稽，該部分既非經上級法院檢察署檢察長或檢察總長予以駁回，自不得聲請交付審判，聲請人此部分之聲請不合法，應予駁回。
㈡ 背信罪部分：刑法第342 條之背信罪，須以為他人處理事務為前提，所謂為他人云者，係指受他人委任，而為其處理事務而言，此有最高法院49年度台上字第1530號判例意旨可參。又鑑定人由受訴法院選任，並定其人數；具有鑑定所需之特別學識經驗，或經機關委任有鑑定職務者，於他人之訴訟，有為鑑定人之義務；法院認為必要時，得囑託機關、團體或商請外國機關團體為鑑定或審查鑑定意見。其須說明者，由該機關或團體所指定之人為之，民事訴訟法第326 條第1 項、第328 條、第340 條第1 項分別定有明文。是民事訴訟程序中，鑑定人或鑑定機關均受法院指定，而負有鑑定之義務，此與一般民事法中基於契約自由原則而締結委任契約之權利義務關係不同，更非以訴訟之當事人為其委任人，自難謂鑑定人或鑑定機關受當事人之委任，而有為該當事人處理事務之義務，此亦不因審判長依民事訴訟法第94條之1 之規定命當事人預納訴訟行為之費用而有所不同。申言之，受法院指定之鑑定人或鑑定機關縱於鑑定事項有虛偽之陳述，亦僅有論以業務登載不實罪或偽證罪之可能，而無從以背信罪相繩。查檢察官前以被告陳永定、朱國銘係因臺灣高等法院高雄分院委託高雄市建築師公會鑑定，而受高雄市建築師公會指派完成法院委託之鑑定，被告2 人與聲請人間不存在任何直接、間接之委任、雇傭、承攬關係，並非為聲請人處理事務之人，無從成立背信罪，為就背信罪部分為不起訴處分，聲請人雖提出鑑定委託書，認其與被告間確有委任關係，惟被告2 人係因臺灣高等法院高雄分院以94年7 月12日94雄分院謀民昃94重上1 字第05431 號函指定高雄市建築師公會鑑定，而受高雄市建築師公會指定完成該鑑定案，聲請人為該案之上訴人，經臺灣高等法院高雄分院命其繳納鑑定費用，而由高雄市建築師公會通知聲請人至高雄市建築師公會填載鑑定委任書及繳納鑑定費用，此有臺灣高等法院高雄分院94年7 月12日94雄分院謀民昃94重上1 字第05431 號函（稿）（見臺灣高等法院高雄分院94年度重上字第1 號民事卷宗（一）第84、85頁）及高雄市建築師公會94年7 月19日九四高建師鑑字第０二六二號函（見臺灣高等法院高雄分院94年度重上字第1號民事卷宗（一）第88頁）在卷可稽，而聲請人所填載之鑑定委任書亦載明「申請鑑定原因：如94雄分院謀民昃94重上一字第05431 文號所示」，此有鑑定委任書1 份在卷可稽，足認被告或高雄市建築師公會均係受法院之指定而為上開鑑定，而非受聲請人之委託，檢察官認被告陳永定、朱國銘並非為聲請人處理事務之人，其所載理由並未違背經驗法則、論理法則或其他證據法則。而被告2 人並非受聲請人之委任，難謂係為聲請人處理事務，自無從成立背信罪，聲請人此部分之聲請為無理由，亦應駁回。
㈢ 使公務員登載不實罪部分：按刑法第214 條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實，最高法院著有73年台上字第1710號判例可參。聲請人指前開鑑定報告內容及被告2 人於臺灣高等法院高雄分院民事審判程序中所述俱有不實，因二審法官引用被告陳永定、朱國銘作成之鑑定報告及所述證詞為判決基礎，認被告陳永定、朱國銘涉犯刑法第214 條使公務員登載不實罪，且檢察官援引前開最高法院73年台上字第1710號判例有違背法令之情形，惟二審法官縱於調查證據後，認被告所作成之鑑定報告可採，而引用為判決認定事實之基礎，亦非指被告2人做成鑑定報告或於法院作證後，法官對於鑑定報告或證詞之內容即有予以採納之義務，聲請人稱承審法官無須另行查明，即以鑑定結果為判決事實之基礎，應屬誤會。聲請人認被告陳永定、朱國銘涉犯刑法第214 條偽造文書罪嫌部分，既經檢察官敘明聲請人所指犯行與刑法第214 條使公務員登載不實罪構成要件之差異，且檢察官之論理亦無違背經驗法則、論理法則或其他證據法則之情事，聲請人執此指摘檢察官所為之不起訴處分，於法無據，為無理由，應予駁回。
㈣ 業務登載不實罪部分
1.刑法第215 條從事業務者登載不實罪，係以從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，為構成要件。聲請人雖認被告2 人明知核准圖說為鑑定案之鑑定依據，且所稱核准圖說非鑑定依據乙節涉有業務登載不實罪嫌，惟查臺灣高等法院高雄分院以94年7 月12日94雄分院謀民昃94重上1 字第05431 號函，請高雄市建築師公會鑑定如本院92年度重訴字第696 號民事判決附表一所示之房屋，有無前揭民事判決附表二所示之瑕疵時，雖檢送買賣合約供鑑定人參考，惟並未要求鑑定人以該買賣合約之內容為判斷有無瑕疵之依據，此有前開臺灣高等法院高雄分院94年7 月12日94雄分院謀民昃94重上1 字第0543 1號函（稿）附卷可考，是縱使買賣契約第5 條之內容提及「本房屋買賣規格、結構體除依照主管建築機關核准之圖說為施工標準外，其裝修材料與設備依本約附件③施工說明書，由乙方全權負責施工」等語，亦無從遽認被告2 人於鑑定時，需以核准圖說為鑑定有無瑕疵之標準，從而，被告陳永定、朱國銘稱鑑定報告與核准圖說無關，自無何違誤，更無由以業務登載不實罪相繩。
3.至聲請人另稱被告2 人明知系爭建物未完成變更設計（即地下室由4.5 米降為2.9 米一事），仍稱上開建物已完成變更設計，惟被告係於法院作證時敘及此節，並未就此製作何文書，當然無從論以業務上登載不實罪（此部分亦不構成使公務員登載不實罪之理由，已說明如㈢；而是否成立偽證罪乙節，非本院所能審酌，理由如前㈠所述）。
4.而聲請人另以檢察官未查明高雄市政府工務局調得之建造執照、二次變更設計、使用執照等4 份圖說文件資料有無遭偽造或變造，即認被告2 人之鑑定報告及其所述並無虛偽，已有調查證據之疏漏，惟按法院於審查交付審判之聲請有無理由時，得為必要之調查，惟其調查範圍，應以偵查中曾發現之證據為限，不可就聲請人新提出之證據再為調查，亦不可蒐集偵查卷以外之證據，此為法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第134 點所明定。查偵查卷內既無可資證明前開4 份圖說為偽造或變造，揆諸前開應行注意事項所揭意旨，本院自不得另就該4 份圖說文件資料是否遭偽造或變造一事予以調查，附此敘明。
㈤ 綜上所述，聲請意旨認被告2 人偽證部分，應法不得聲請交付審判；而聲請人所指被告2 人涉犯背信、偽造文書犯行明確，聲請交付審判，亦無足採，且所持理由，業經原不起訴處分及駁回再議之處分書詳為指駁，復經本院詳閱前開偵查全卷後，認臺灣高雄地方法院檢察署檢察官、臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長，依斯時現存證據，而為事實認定均有所據，尚無明顯違誤或重大瑕疵可指。此外，原不起訴處分所載證據取捨及事實認定之理由，亦無違背經驗法則或論理法則之處，且依目前偵查卷所存之證據，尚不足以認被告涉有上開罪嫌，聲請意旨執陳詞指摘原不起訴處分不當，且未能提出原偵查卷內有何其他確切證據足以影響原偵查結果，以供本院調查參酌，揆諸上開說明，本件聲請交付審判，依法應予駁回。
三、依刑事訴訟法第258條之3第2項前段裁定如主文。中 華 民 國 100 年 1 月 6 日
刑事第一庭 審判長法 官 李東柏
法 官 饒志民法 官 蔡書瑜以上正本證明與原本無異。
不得抗告。
中 華 民 國 100 年 1 月 6 日
書記官 林玉珊