臺灣高雄地方法院刑事判決 99年度自字第18號自 訴 人 劉淑華自訴代理人 陳里己律師
陳勁宇律師湯東穎律師被 告 簡順和上列被告因損害債權等案件，經自訴人提起自訴及追加自訴，本院判決如下：
主 文簡順和無罪。
理 由
一、自訴及追加自訴意旨略以：被告簡順和於民國89年間向自訴人劉淑華借款新臺幣（下同）400 萬元，期間陸續清償，尚餘120 萬元未償，被告遂就上開未償還借款100 萬元部份簽發本票1 紙（發票日為96年8 月26日、票號207558號、到期日為97年8 月26日、票面金額100 萬元）予自訴人為憑，該張本票經自訴人向本院聲請本票裁定強制執行，並於97年9月30日確定，詎被告於將受強制執行之際，基於意圖損害自訴人債權及使公務員登載不實之犯意，明知其與訴外人劉嘉惠間並無金錢消費借貸之債權債務關係存在，竟於98年4 月
14 日 將其共有坐落高雄市○○區○○段859-1 、862 地號○○區○○段614 、615 、616 、634 、637 及650 地號等
8 筆土地（下稱系爭土地）持分虛偽設定普通抵押權300 萬元予劉嘉惠，使不知情之地政機關承辦人員將此不實事項登載於職務上所掌公文書，足生損害於地政機關資料之正確性及自訴人之債權。又縱認被告與劉嘉惠間之150 萬元債權屬實，惟被告與劉嘉惠明知彼等僅有150 萬元之債權債務關係，被告仍基於毀損自訴人債權及共同與劉嘉惠基於使公務員登載不實之犯意聯絡（劉嘉惠部分另提起自訴），虛偽簽立抵押權債權額為300 萬元之抵押設定契約書，使不知情之地政機關承辦人員將此不實事項登載於職務上所掌公文書，亦足生損害於地政機關資料之正確性及自訴人之債權，因認被告觸犯刑法第356 條之毀損債權罪及同法第214 條之使公務員登載不實罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。再按舉證責任分配之原則，民、刑訴訟有別，刑事訴訟法第161 條規定，檢察官就被告犯罪事實，有舉證責任，此項證據章通則內之規定，亦為自訴程序所準用，苟查無足以證明被告犯罪之積極證據，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院79年度台上字第524 號判決要旨可參）；另為貫徹無罪推定原則，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文。又刑事訴訟法第161 條、第163 條關於舉證責任與法院調查義務之規定，係編列在該法第1 編總則第12章「證據」中，原則上於自訴程序亦同適用，除其中第161 條第2 項起訴審查之機制、同條第3 、4 項以裁定駁回起訴之效力，自訴程序已分別有第326 條第3 、4 項及第334 條之特別規定足資優先適用外，關於第161 條第1 項檢察官應負實質舉證責任之規定，亦於自訴程序之自訴人同有適用（91年度第4 次刑事庭會議決議可參）。又按刑法第356 條之毀損債權罪，以債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產，為構成要件，是主觀上如無損害債權人債權之意圖，即難以該罪相繩；另刑法第214 條使公務員登載不實罪之成立，係以「明知」為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書為其構成要件，倘行為人欠缺「明知」此一主觀特別違法要素，則當不令行為人負擔刑責。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，自訴人、自訴代理人及被告簡順和就上開證據之證據能力均未爭執，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復查無依法應排除證據能力之情形，依上開規定，均應有證據能力。
四、自訴及追加自訴意旨無非係以本院98年度雄簡字第2103號民事判決、97年度票字第9073號民事裁定暨確定證明書、99年
1 月27日列印之高雄市○○區○○段859-1 、862 地號○○區○○段614 、615 、616 、634 、637 及650 地號共8 筆土地之土地登記謄本、高雄市大寮地政事務所99年6 月30日寮地所一字第0990005263號函檢附之98年抵登字第3490號抵押權登記申請書、99年度雄簡字第2103號民事裁定、大眾商業銀行回條、自訴人高新銀行民族分行活期儲蓄存款存摺、財政部高雄市國稅局財產歸屬資料清單、96年度綜合所得稅各類所得資料清單、97年12月30日列印之高雄市○○區○○段859-1 、862 地號○○區○○段614 、615 、616 、634、637 及650 地號共8 筆土地之土地登記謄本、98年度雄簡字第2102號民事答辯㈡狀、98年度審簡上字第35 9號民事陳報狀、臺灣高雄地方法院檢察署檢察官不起訴處分書、99年10月18日準備程序筆錄等為其主要論據。又訊據被告固坦承尚積欠自訴人120 萬元，惟堅決否認有毀損債權及使公務員登載不實之犯行，辯稱：我確實向劉嘉惠借款15 0萬元，設定300 萬元之抵押權是劉嘉惠為了要有保障，因為本金、利息都沒有還，劉嘉惠要求把利息算在內等語。經查：被告因積欠自訴人120 萬元，自訴人持被告於96年8 月26日簽發之上開100 萬元本票向本院聲請裁定准予強制執行，經本院於97年9 月1 日以97年度票字第9073號裁定准許強制執行執行在案，該裁定並於97年9 月30日確定，有97年票字第9073號民事裁定暨裁定確定證明書在卷可稽；又被告於98年4 月4日將其所有系爭土地持分以劉嘉惠為權利人設定第二順位之普通抵押權，擔保債權總金額為300 萬元，亦有卷附系爭土地之土地登記謄本、土地登記申請書可證（上均見本院審自卷第6 至19、39至45頁），亦為被告肯認不諱，上情均堪認定。是本件應審究者，厥為：㈠被告與劉嘉惠間關於150 萬元之債權債務究屬真實抑或虛偽；㈡若被告與劉嘉惠間150萬元債權屬實，被告設定抵押權予劉嘉惠之行為可否認定被告有損害債權之犯意；㈢又若上開借款屬實，被告與劉嘉惠明知兩造間之借款債權為150 萬元，其訂立300 萬元之抵押權設定契約書，並持之向高雄市大寮區地政事務所申請登記，使不知情之地政機關承辦人員將此事項登載於職務上所掌之公文書，是否基於損害自訴人債權及使公務員登載不實之犯意。
五、被告與劉嘉惠間是否存有150 萬元之債權債務關係一節，業據證人即債權人劉嘉惠於本院審理時證稱：被告在96年5 月
7 日跟我借款150 萬元，我是當日從玉山銀行櫃台提領現金
250 萬元，其中150 萬元給被告，是在代書事務所交付的，交付現金時，代書涂月香在場等語綦詳（見本院卷第253 至
255 、271 頁）；核與證人即代書涂月香於本院審理中證稱：他們借款時，劉嘉惠有親手拿錢過來給被告，當場寫本票，那時候他們想說來代書事務所寫比較有保障，劉嘉惠給被告150 萬元現金，除了本票外還有借貸契約書，借據是我們公司電腦打的，本票也是市販的東西，借據與本票都是在我的面前親自簽立的等語（見本院卷第272 至274 頁）相符，並有金錢借貸契約書、本票2 紙、劉嘉惠玉山銀行佳里分行000-000-000000帳號存摺內頁影本（上均見本院卷第262 至
264 頁）在卷可佐，足證證人劉嘉惠、涂月香前開證述確屬有據，堪認被告辯稱證人劉嘉惠於96年5 月7 日借款150 萬元予被告一節屬實。是以被告既積欠證人劉嘉惠150 萬元，證人劉嘉惠基於自身權益保障，要求被告將其所有系爭土地持分設定第二順位抵押權予證人劉嘉惠，尚與常情無悖，亦難認有虛偽設定抵押權之犯意。自訴人主張被告與劉嘉惠間之債權、抵押權之設定均係通謀虛偽意思表示云云，即非可採。至自訴人執系爭土地之抵押權設定契約書上，就利息、遲延利息及違約金欄均記載「無」，與證人劉嘉惠提出之借貸契約內容有異，雙方間之借款是否屬實，亦有可疑云云。惟抵押權設定契約書上有無約定利息、遲延利息及違約金之記載，僅係抵押權人實行抵押權時，其所主張之利息、遲延利息及違約金是否為抵押權所擔保效力所及有關，本案依前揭證人劉嘉惠與被告於98年4 月4 日簽訂之本票觀之，其約定之利息為月利率1%（見本院卷第264 頁），難認彼等尚未就利息事宜有所約定，縱依卷附抵押權設定契約書之記載，彼等未就上開約定事項而為登記，然亦僅係證人劉嘉惠所取得之抵押權，其擔保之債權範圍除150 萬元借款以外，是否仍及於其利息而已，尚不能據此逕謂被告及證人劉嘉惠間之
150 萬元債權非真，併此敘明。
六、又證人劉嘉惠於本院審理中證述：借款150 萬元時，我、被告及代書涂月香3 人在場，被告有簽借據及本票，被告說1年後全部還款，97年間被告無法還款，我很著急，被告一直沒有給我利息，我問涂月香怎麼辦，涂月香建議看被告有無財產可設定抵押給我保障，涂月香說找被告來談一下，被告說他名下有系爭土地，被告從96年間借款150 萬元到98年間已經近2 年，利息都沒有付，依契約利息是1 分，代書建議抵押權設定高一點，如一直沒有清償，逐漸累積到後面可以等到清償再結算，以實際發生債權原本、利息計算，如有差額我也沒辦法優先受償，如超過300 萬元部分就列入普通債權，我不清楚被告是否有其他普通債權等語（見本院卷第
254 、255 頁），亦與證人涂月香於本院審理中證述：之後劉嘉惠認為被告當時經濟狀況不佳，所以無法支付之後的利息，也不知道被告有無辦法清償本金，所以我提議請被告提供土地先設定抵押作為擔保，98年4 月4 日之本票是在我的事務所簽的，被告認為這筆借款可能會很久，提高抵押權數額是為了給債權人保障，真正還款是依照借貸金額，不是依照擔保額度等詞（見本院卷第276 、277 頁）相符。堪認本案係證人劉嘉惠於96年5 月7 日借款150 萬元予被告後，因被告未能依約在1 年後清償並支付利息，證人劉嘉惠擔心其債權未能清償而詢問證人涂月香，證人涂月香即建議證人劉嘉惠要求被告就其共有系爭土地持分設定抵押權以確保其債權，則證人劉嘉惠請求被告將其所有系爭土地持分設定第二順位抵押權予伊，尚難認有何違法之處。蓋就債權人而言，債權人為確保其債權，倘債務人能夠提供擔保物供債權人設定抵押權或質押，當可增加債權受償之機率，故債權人在債務遲未清償之情形下，請求債務人提供擔保確保債權，實屬常見之事；再就交易安全而言，債權人殊難明暸債務人是否尚有其他債權人，亦或其他債權人即將對債務人之財產進行強制執行程序，是若僅因其他債權人取得物上擔保或債權受償之時間在其取得執行名義之後，即認為債務人故意損害取得執行名義債權人之債權而有遭撤銷之虞，則債權人與債務人間之交易安全將處於不確定狀態，對其他債權人之保障亦非妥適。且債務人之財產雖為債權之總擔保，除債務人係基於損害債權之故意外，難謂債務人不得處分其財產，故債務人以其土地設定抵押權予債權人，乃合法權利之行使，就第三債權人而言，應基於善意信賴債務人之處分，保障其取得擔保物權之適法性，否則交易秩序顯難維持。查，自訴人迄未舉證證明被告確有損害其債權之不法犯意，及證人劉嘉惠知悉其與債務人間有債權債務關係，且已取得執行名義，以證人劉嘉惠在被告借款1 年後未能依約清償本金及利息，因擔心其債權未能完全受償而主動請求被告提供系爭土地設定抵押權，以確保其債權之客觀情事，尚無從推論出其等就系爭土地設定第二順位抵押權之行為係基於毀損自訴人債權之不法犯意，自訴人前開指述與推論，恐嫌速斷。是被告辯稱其係因劉嘉惠要求提供擔保始將系爭土地設定第二順位抵押權予劉嘉惠，並無毀損自訴人債權之意，堪可採信。自訴人以被告設定抵押權之時間在其取得本票裁定之後，即認被告有毀損自訴人債權之不法犯意，尚難採憑。
七、再者，被告於96年5 月7 日確有向證人劉嘉惠借款150 萬元，業已認定如前，且證人劉嘉惠及涂月香均證述：設定300萬元是為確保債權及利息，將來以實際未償還借貸金額及利息計算而非擔保額300 萬元計算等詞明確，亦與被告於本院供稱：我因為沒有還利息、本金，劉嘉惠要求把利息算在內，將來還是以實際本金算利息等語吻合（見本院卷第293 頁）；另參諸系爭土地抵押權設定契約書，其擔保債權種類及範圍亦記載：擔保債務人對抵押權人於98年4 月4 日所立抵押借款契約發生之債務（見本院審自卷第41頁背面）；而98年4 月4 日所立之抵押借款契約，其債權為150 萬元、約定利息為月利率1%，亦有卷附之本票可證（見本院卷第264 頁），被告與證人劉嘉惠均認為抵押權所擔保者為實際未償還之借貸金額150 萬元及利息，而非300 萬元一情，洵堪認定。是從上開抵押權議定與實際設定抵押權之過程可知，縱上開抵押權之債權額為300 萬元，然被告與證人劉嘉惠主觀上均認為抵押權擔保範圍僅及於借款150 萬元及其利息，設定
300 萬元僅係雙方預估之金額，故縱登記上有上開歧異，惟衡諸上情，尚不得逕指其等係「明知」不實事項且故意使公務員登載不實至明。況抵押權係從屬於債權而存在，本案抵押權設定金額雖為300 萬元，但被告與證人劉嘉惠既認定
300 萬元僅是預估，實際仍以未償還之借貸金額及利息計算，既然證人劉嘉惠與被告並無以抵押權設定之債權額300 萬元作為實際債權，則上開抵押權設定金額之多寡，即未對自訴人之債權產生影響，亦無損害之客觀事實發生，顯與刑法第214 條所規範足以生損害於他人或公眾之要件有別，自訴人指稱被告就150 萬元債權設定300 萬元之普通抵押權已損害其債權云云，要非可採。基上事證，被告委託涂月香依據上開議定條件，向該管高雄市大寮地政事務所，申請就被告共有系爭土地持分設定300 萬元第二順位普通抵押權予證人劉嘉惠之行為，係因證人劉嘉惠要求以系爭土地擔保其日後清償15 0萬元借款及其利息，並無損害自訴人債權及使公務員登載不實事項之犯意存在，其行為即與刑法第356 條、第
214 條之構成要件不符，自不得遽以上開罪責相繩。
八、綜上，自訴人所舉被告涉有損害債權及使公務員登載不實之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，尚難形成有罪之確信，被告所辯，均尚非無據而堪予採信。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有自訴人所指之上開犯行，揆諸前開說明，既不能證明犯罪，依法自應諭知被告無罪，以免冤抑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第343 條、第301 條第1 項，判決如
主文。中 華 民 國 100 年 1 月 12 日
刑事第十一庭 審判長法 官 李代昌
法 官 鄭 瑋法 官 林正忠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 1 月 12 日
書記官 劉甄庭