臺灣高雄地方法院刑事判決 99年度自緝字第6號自 訴 人 乙○○○（已歿）擔當自訴人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列被告因詐欺案件，經自訴人提起自訴，本院判決如下：
主 文甲○○無罪。
理 由
一、按刑事訴訟法自92年9 月1 日修正施行後，改採強制委任律師為代理人之自訴制度。惟自訴是否合法，係以提起時之法律規定為準，其提起時為法所准許者，既屬合法之自訴，自不因嗣後法律修正對自訴權有所限制而受影響（最高法院94年度6 、7 次刑事庭會議）。次按自訴人於辯論終結前，喪失行為能力或死亡者，得由第319 條第1 項所列得為提起自訴之人，於一個月內聲請法院承受訴訟；如無承受訴訟之人或逾期不為承受者，法院應分別情形，逕行判決或通知檢察官擔當訴訟，刑事訴訟法第332 條定有明文。查本件自訴人乙○○○於民國90年4 月14日提起自訴，當時刑事訴訟法尚未採強制委任律師為代理人之自訴制度，故其提起自訴時既屬合法之自訴，自不因嗣後法律修正而受影響，又自訴人已於98年9 月15日死亡，有其個人基本資料查詢結果表1 份在卷可稽，而自訴人死亡後，無任何刑事訴訟法第319 條第1項所列之人聲請承受訴訟，爰依刑事訴訟法第332 條規定通知檢察官擔當訴訟，先予敘明。
二、自訴意旨略以：胡錦順、胡錦成、胡錦豐、胡錦嵩等兄弟（業經另案判決無罪確定），與被告甲○○共同意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由胡景成於報紙見自訴人委託丙○○刊登之房屋出售廣告，乃自稱任職於高雄市玉山房屋仲介公司，從事不動產銷售仲介業務，雙方乃簽訂委任代理銷售契約書，日後胡錦成帶同胡錦順（明知自己房地被查封，已無支付能力）向丙○○佯稱欲購買座落高雄市○○區○○路○○巷○○號5 樓公寓（下稱系爭房地），於89年11月15日在玉山房屋仲介公司，雙方議定買賣總價新臺幣（下同）140 萬元，並約定由胡錦順即付10萬元，其餘尾款130 萬元，配合銀行貸款，如不足金額以現金補足，貸款期限自簽約日起一個月內完成。胡錦順為取信丙○○，先行交付10萬元現金，並簽發面額130 萬元票號THNO：074702之本票1 紙，另由胡錦成在本票背書，以擔保向銀行貸款後即全部付清尾款，致使丙○○陷於錯誤，而同意簽訂不動產買賣契約書，並假意介紹特約代書即被告甲○○，丙○○因不疑有詐，乃依約將全部有關產權移轉登記所需之權狀證件等物交給被告甲○○代辦過戶及銀行貸款等一切手續，並將仲介費4 萬元付給胡錦成，甲○○未經賣方同意，將產權證件交給胡錦順，胡錦順再交給胡錦嵩辦理系爭房地之移轉登記，胡錦嵩乃將系爭房地登記予胡錦豐所有，並設定抵押權向國泰人壽保險公司貸款
156 萬元，然胡錦豐於90年3 月16日貸得款項全部領出侵占入己，胡錦順並未依約將尾款付清，迨經本票對其提示且以存證信函催討均置之不理，且避不見面，始知受騙，因認被告甲○○與胡錦順、胡錦成、胡錦豐、胡錦嵩共同犯刑法第
339 條第1 項之詐欺取財罪嫌。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。又按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號、92 年台上字第128 號判例要旨參照）。又自訴程序中，除其中第
161 條第2 項起訴審查之機制、同條第3 、4 項以裁定駁回起訴之效力，自訴程序已分別有第326 條第3 、4 項及第33
4 條之特別規定足資優先適用外，關於第161 條第1 項檢察官應負實質舉證責任之規定，亦於自訴程序之自訴人同有適用（最高法院91年度第4 次刑事庭會議決議參照），是以，自訴人對於被告之犯罪事實，亦應負前揭實質舉證責任甚明。
四、證據能力
（一）按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第1 項定有明文。查證人宋永良於本院90年度自字第164 號案件（下稱前案）審理時向法官所為之證述，係審判外向法官所為之陳述，並經具結，依前開規定，應具證據能力。
（二）次按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219 條之6第2 項、第236 條之1 第1 項、第248 條之1 、第271 條第2 項、第271 條之1 第1 項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，或被告已放棄其反對詰問權，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，如係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159 條之1 第1 項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158 條之3 之規定，排除其證據能力。（最高法院99年度台上字第2296號、97年度台上字第483 號刑事判決意旨可資參照）。本件被告甲○○對於同案被告胡錦順於前案審判中以被告身分所為之供述，未於言詞辯論終結前聲明異議，亦未請求詰問，顯已消極捨棄其詰問權，復查無顯有不可信之情況，自應依刑事訴訟法第159 條之1第1 項規定，認有證據能力。
（三）末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 之5 定有明文。查檢察官、被告均對於本判決其餘引用之傳聞證據，未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據能力。
五、自訴意旨認被告甲○○涉犯詐欺犯行，係以胡錦順、胡錦成、胡錦嵩、胡錦豐未告知為兄弟關係，分別擔任買主、仲介人員、代書、所有權登記名義人，於89年11月間向自訴人購買系爭房屋，並邀被告甲○○書立買賣契約書，被告甲○○收受自訴人所交付之產權移轉登記相關權狀證件等物後，未經自訴人同意將上開權證等物交給胡錦順，胡錦順再交由胡錦嵩將系爭房地之所有權移轉登記予胡錦豐，胡錦豐設定抵押權向銀行取得貸款後，胡錦順即藉口前次購買之建國二路房屋漏水等，拒不完全給付價金，足見被告甲○○與胡錦順、胡錦成、胡錦嵩、胡錦豐自始共同意圖為自己不法所有，共同詐騙自訴人甚明等語，資為論據。
六、訊據被告甲○○固坦承有代書資格，幫雙方簽買賣契約，並代買賣雙方轉交權狀及定金10萬元等事實，惟堅決否認有何詐欺罪嫌，辯稱：未共同詐騙自訴人等語。經查：
（一）同案被告胡錦順於前案審理時供稱：伊於89年6 月間透過胡錦成向自訴人購買坐落高雄市○○區○○段○○○ ○號、面積915.46平方公尺、應有部分萬分之105 土地及地上建物即門牌號碼高雄市○○區○○○ 路○○號6 樓之12、14房子（以下簡稱建國二路房地），並將之轉賣給宋永良，89年11月間再透過胡錦成向自訴人購買系爭房地，因伊欠銀行錢房子被查封，系爭房地不能登記在伊名下，所以透過胡錦嵩將系爭房地登記在胡錦豊名下，伊買了系爭房地後，建國二路房地因管理費未繳及房子漏水、電梯故障等瑕疵，宋永良不願買受，伊告訴自訴人此狀況，但自訴人不願貼補伊的損失，導致伊原可賺到的差價沒賺到反而虧損，所以伊核算建國二路房地損失並扣除後將系爭房地的餘款匯給自訴人，伊並沒有詐騙自訴人等語（見本院90 年度自字第164 號卷第172 頁），核與證人宋永良於前案審理時結證：伊是胡錦順的保險客戶，於89年3 、4 月間先向胡錦順買一塊地，於89年6 月間再以228 萬元向胡錦順購買建國二路房地，伊在買該房子之前只去看過一次，當時沒下雨所以不知道會漏水，後來才知道前手積欠管理費未繳清，且該房屋有漏水、電梯故障等瑕疵，伊覺得沒有義務負擔積欠之管理費，即於89年8 月間告訴胡錦順不想買該房子，胡錦順一直與伊溝通，過了半年多，約在90年2 月間才確定不買該房子，貸款轉由胡錦順繳納，當時伊也不知道胡錦順有向自訴人買系爭房地等語相符（見本院90年度自字第164 號卷222 頁），並有同案被告胡錦順提出之高雄郵局第8330號存證信函、金品大廈管理委員會電梯故障公告、建國二路房地積欠管理費公告、永強電梯有限公司電梯主鋼索更換完成保證書、郵政儲金簿、調解不成立證明書、高雄地方法院郵局第2625號存證信函、土地及建築改良物買賣所有權移轉契約書、建國二路及系爭房地之土地、建物所有權狀等資料影本在卷可資佐憑（見本院90年度自字第164 號卷第36～42頁、第44～60頁），堪認胡錦順上開所辯情詞，足予採信，胡錦順購買系爭房地之時，並無施用詐術致自訴人陷於錯誤，亦無為自己不法所有之意圖甚明。
（二）被告甲○○固擬定系爭房地之買賣契約書，並代買賣雙方轉交移轉登記相關證件等物及定金10萬元等情，業據其供承在卷（見本院99自緝字第6 號卷第36頁、第36頁反面），並有系爭房地買賣契約書附卷足憑（見本院90年度自字第164 號卷第12頁），然本件既無法證明胡錦順購買系爭房地時，有何施用詐術或為自己不法所有之意圖，已如前述，自無從以被告甲○○上揭所為，遽認其與胡錦順、胡錦成、胡錦嵩、胡錦豐等人有詐欺之犯意聯絡及行為分擔。
七、綜上所述，本件自訴人所提上開證據，無法證明被告甲○○與胡錦順、胡錦成、胡錦嵩、胡錦豐等人有詐欺之犯意聯絡及行為分擔，自難以詐欺取財罪相繩。易言之，自訴人所憑證據，尚不足達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，致使無從形成有罪之確信，則依罪證有疑利於被告之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。此外，復查無其他積極證據足資認定被告有何自訴人所指之犯行，依法自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第343條、第301條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 5 月 26 日
刑事第七庭 審判長法 官 陳 箐
法 官 簡佩珺法 官 洪培睿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 5 月 27 日
書記官 秦富潔