臺灣高雄地方法院刑事判決 99年度訴字第1178號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 陳振成
楊永暉夏清胖共 同選任辯護人 張志明律師上列被告因違反懲治走私條例等案件，經檢察官提起公訴（98年度撤緩偵字第286 號、第287 號、第288 號、第289 號），本院判決如下：
主 文陳振成犯中華民國船舶船長，違反中華民國船舶非經主管機關許可，不得航行至大陸地區之規定罪，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月；又共同犯私運管制物品進口逾公告數額罪，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月；應執行有期徒刑伍月。
楊永暉共同犯私運管制物品進口逾公告數額罪，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月。
夏清胖共同犯私運管制物品進口逾公告數額罪，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑叁月又拾伍日。
事 實
一、陳振成為登記中華民國船舶國籍之「金福億11號」（編號CT0-000000號，總噸數158 噸，登記漁業根據地為小港漁港）單船拖網漁船船長，明知中華民國船舶非經主管機關許可，不得航行至大陸地區，及魚類係海關進口稅則第3 章所列物品，依行政院於民國92年10月23日公告之「管制物品項目及數額」丙項第5 款規定，一次私運海關進口稅則第1 章至第
8 章所列物品之一項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣（下同）100,000 元或其總重量超過1,000 公斤者，為管制進口物品，竟基於違反未經許可不得航行至大陸地區規定之犯意，並與該船輪機長夏清胖、船員楊永暉、陳炳榮（同案另結）共同基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，於96年1 月30日下午4 時40分許，由高雄港第二港口中和安檢所報關同船出港，隨即駛向大陸地區廣東省沿海，並於96年2 月1 日上午8 時2 分許，抵達坐標北緯22度27分：東經114 度28分，即中國大陸公告領海水域範圍內，鄰近大陸地區香港特區某處，向真實姓名、年籍不詳之人購買章魚19,220公斤、白帶魚22,120公斤、鰻魚17,620公斤、日月貝6,240 公斤、小蝦6,070 公斤、蝦仁18,180公斤、扒皮魚11,000公斤、巴倫魚510 公斤、小捲（頭）1,500 公斤、小卷（身）1,500 公斤（合計約103,960 公斤，以實物冰重比0.8 至0.9 換算總淨重約83,618公斤），旋啟航將上開漁類、甲殼類、軟體類及其他水產無脊椎動物運送返臺，並於96年2 月11日晚間9 時20分許，向高雄第二港口中和安檢所報關入港，嗣於96年2 月12日凌晨零時許，將上開管制物品運抵高雄市至小港區臨海新村漁港碼頭時，為警當場查獲並扣得上開管制物品。
二、案經高雄縣政府警察局、行政院海岸巡防署南部地區巡防局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察署檢察長核轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文，惟本件卷附行政院農業委員會漁業署98年9 月28日農授漁字第0980159811號函所附航跡資料（98年度撤緩偵字第287號案卷〔下稱偵卷㈡〕第8 頁），係以儀器紀錄「金福億11號」航跡、時間資料後機械列印而得，非經人之觀察、記憶輾轉呈現所得，不具供述證據之性質，無「傳聞證據排除法則」適用，復無證據可認有何偽造、變造或違法取得情事，並與公訴意旨指述之事實有關聯性，應認有證據能力。
二、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本判決後開引用其他具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察官、被告及其辯護人於審理期日同意為證據使用，是其縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事實之依據為適當，認為均有證據能力，得為證據。
貳、實體部分：
一、前揭犯罪事實，業據被告陳振成、夏清胖、楊永暉於本院審理時自白不諱，並經證人即行政院海岸巡防署南部地區巡防局查緝員鍾孟曉於偵查中證述綦詳，復有搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、貨艙物品位置圖、裝貨明細表、行政院農業委員會漁業執照、船筏基本資料管理、通訊監察譯文、小港區漁會臨海新村魚市場進貨表、緝獲漁船走私漁產品判定諮詢電話傳真、行政院農業委員會98年9 月28日農授漁字第0980159811號函及函附之漁船航程紀錄圖、行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局98年10月1 日南局檢字第0980016089號函及函附之船筏進出港紀錄、船筏進出港紀錄一覽表、修改船筏進出港紀錄介面單、行政院農業委員會漁業署99年5 月19日漁二字第0991211891號函、魚類分佈區域相關資料表格、行政院農業委員會漁業署99年9 月14日漁二字第0991224183號函、內政部99年9 月17日台內地字第0990190931號函、現場及查獲走私漁獲採證照片126 幀（98年度撤緩偵字第286 號案卷（下稱偵四卷）第13頁至第129 頁）在卷可稽，堪信為真，被告陳振成自白為中華民國船舶船長，違反中華民國船舶，非經主管機關許可，不得航行至大陸地區之規定，並與被告夏清胖、楊永暉均自白共同私運管制物品進口，核均與事實相符，犯行堪予認定。本件被告犯罪事證已臻明確，應依法論科。
二、論罪部分：㈠按中華民國船舶、航空器及其他運輸工具，經主管機關許可
，得航行至大陸地區，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條第1 項前段定有明文。又行政院依懲治走私條例第2 條第2 項專案指定管制物品及其數額之公告，其內容之變更，對於變更前走私行為之處罰，不能認為有刑法第2 條之適用，司法院大法官會議著有釋字第103 號解釋；又犯私運管制物品進口逾公告數額者，如於行為後裁判時，該私運進口之物品，又經行政院依懲治走私條例第2 條第3 項重行公告，不列入管制物品之內，乃行政上適應當時情形所為之事實上變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定而諭知免訴，最高法院著有65年臺上字第2474號判例可資參照。申言之，行政法令縱可認為具有法律同等之效力，然其因無刑罰之規定，究難解為刑罰法律，故如事實變更及刑罰法律外之法令變更，均不屬刑法第2 條所謂法律變更範圍，自無該條規定之適用。茲依行政院於92年10月23日修正公告「管制物品項目及其數額」丙項就管制進口物品既規定為：「一次私運左列物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣十萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算）或重量超過一千公斤者。但報運進口第五款之物品未虛報貨名或產地者，不屬本項所列之管制進口物品：（刪除）（刪除）獎券、彩券或彩票。（刪除）海關進口稅則第一章至第八章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）」，本件查獲前開漁獲之重量共計103.960 公噸，縱扣除冰塊、紙箱、包裝等用品，其漁獲淨重仍遠逾1 千公斤（1 公噸）之法定標準，而上開經虛報產地之漁產品均屬海關進口稅則第3 章所列魚類、甲殼類、軟體類其他水產無脊椎動物，依前開規定自屬懲治走私條例第2 條第1 項規定之管制物品，自不因上開具行政命令性質之「管制物品項目及其數額」於被告行為後，已於97年間經修正而有異。
㈡核被告陳振成違反上開規定，未經許可而駕駛金福億11號漁
船航行至前述大陸地區之行為，係犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1 項前段之未經許可航行至大陸地區罪；被告陳振成、夏清胖、楊永暉私運上開逾公告數量水產進入臺灣地區之行為，均係犯懲治走私條例第2 條第1 項之走私罪。按刑事訴訟法第264 條第2 項關於起訴書程式之規定，旨在界定起訴之對象，亦即審判之客體，並兼顧被告行使防禦權之範圍，其中屬於絕對必要記載事項之犯罪事實，係指犯罪構成要件之具體事實；苟起訴書所記載之犯罪事實與其他犯罪不致相混，足以表明其起訴之範圍者，即屬已經起訴之事項；至於被告所犯法條，起訴書中雖應記載，但法條之記載，究非起訴之絕對必要條件，自不影響起訴之效力，法院審理之範圍既以起訴事實為準，尤不受檢察官起訴書所引用或所載之法條之拘束（最高法院95年度台上字第2096號判決參照），公訴意旨就被告陳振成所犯未經許可航行至大陸地區罪，固未於起訴書證據並所犯法條欄內敘明，然此部分犯行事實既已在事實欄內載明，揆諸前開說明，自已發生起訴效力，應由本院依法論究，附此敘明。被告陳振成、夏清胖、楊永暉與同船乘員陳炳榮就上開走私犯行有犯意聯絡及行為分擔，均成立共同正犯。又按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1 項之未經許可航行至大陸地區罪，於船舶、航空器或其他運輸工具一經航行至大陸地區，犯罪即已成立，犯罪行為亦已終了（最高法院88年度臺上字第7229號判決參照）。被告陳振成未經許可航行大陸地區犯罪完成並回航後，又將前開管制物品私運進口而犯走私罪，其實行上開二罪構成要件行為之時間均不重疊，犯意各別，行為互殊，所犯構成要件迥異，應成立數罪並分論併罰之。
三、爰審酌被告陳振成、夏清胖、楊永暉之年齡、品行、智識能力、犯罪動機、目的、手段、對於法益所生侵害之程度：被告陳振成為00年0 月00日出生、受有國中畢業教育程度、以捕魚為業之人；被告夏清胖為00年00月0 日出生、未受有學校教育、以捕魚為業之人；被告楊永暉為00年0 月0 日出生、受有高職肄業教育程度、以捕魚為業之人，有三人年籍等資料附卷可參，並據渠等在本院審理時分別自陳在卷；被告陳振成、楊永暉於前揭犯行前均無因犯罪經法院判刑確定之紀錄，有二人臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1 份在卷可按，素行尚可；被告夏清胖於86年間曾因違反懲治走私條例案件，經本院86年度訴字第3414號判處有期徒刑3 年2 月確定，於88年7月26日入監執行，89年10月7 日因縮刑假釋出監，期滿未經撤銷假釋而執行完畢（不構成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1 份在卷可按，本件再犯走私犯行，素行非佳；另考量被告等既以捕魚為業，卻未守分務實，為謀速利，駕駛漁船至大陸地區私運漁類等管制物品進口之手段，共同犯罪分擔部分行為之情節，犯罪進口管制物品之數量，破壞國家財稅經濟，打擊漁業市場秩序，影響萬千辛勤漁民生計，及渠犯罪後，於本院審理時均能坦認犯行之犯後態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、本件被告犯罪時間在96年4 月24日以前，所犯上開罪名並均與96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款所定宣告減刑之要件相合，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3款之規定，各減其宣告刑2 分之1 ，並就被告陳振成部分定其應執行之刑。
五、前開查獲之漁貨進口已近4 年，依其性質為生鮮易腐產品，復未經扣案，依常情誠難想見其尚存在，爰不為另為沒收之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1 項前段，懲治走私條例第2 條第
1 項、第11條，刑法第11條前段、第28條、第51條第5 款，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第10條第
1 項，判決如主文。本案經檢察官吳明駿到庭執行職務中 華 民 國 99 年 11 月 17 日
刑事第十九庭 審判長法 官 陳志銘
法 官 吳芝瑛法 官 陳松檀以上正本與原本相符。
如不服本判決應於收受本判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」中 華 民 國 99 年 11 月 17 日
書記官 洪季杏附錄本案論罪法條全文：
懲治走私條例第2 條私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1 項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第28條規定或違反第28條之1 第
1 項規定或臺灣地區人民違反第28條之1 第2 項規定者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣1 百萬元以上1 千5 百萬元以下罰金。但行為係出於中華民國船舶、航空器或其他運輸工具之船長或機長或駕駛人自行決定者，處罰船長或機長或駕駛人。
前項中華民國船舶、航空器或其他運輸工具之所有人或營運人為法人者，除處罰行為人外，對該法人並科以前項所定之罰金。但法人之代表人對於違反之發生，已盡力為防止之行為者，不在此限。
刑法第7 條之規定，對於第1 項臺灣地區人民在中華民國領域外私行運送大陸地區人民前往臺灣地區及大陸地區以外之國家或地區者，不適用之。
第1 項情形，主管機關得處該中華民國船舶、航空器或其他運輸工具一定期間之停航，或廢止其有關證照，並得停止或廢止該船長、機長或駕駛人之執業證照或資格。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條中華民國船舶、航空器及其他運輸工具，經主管機關許可，得航行至大陸地區。其許可及管理辦法，於本條例修正通過後十八個月內，由交通部會同有關機關擬訂，報請行政院核定之；於必要時，經向立法院報告備查後，得延長之。