臺灣高雄地方法院刑事判決 99年度訴字第1178號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 陳炳榮選任辯護人 張志明律師上列被告因違反懲治走私條例等案件，經檢察官提起公訴（98年度撤緩偵字第286 號、第287 號、第288 號、第289 號），本院判決如下：
主 文陳炳榮共同犯私運管制物品進口逾公告數額罪，處有期徒刑柒月，減為有期徒刑叁月又拾伍日。
事 實
一、陳炳榮受僱於「金福億11號」（編號CT0-000000號，總噸數
158 噸，登記漁業根據地為小港漁港）單船拖網漁船擔任船員，明知魚類係海關進口稅則第3 章所列物品，依行政院於民國92年10月23日公告之「管制物品項目及數額」丙項第5款規定，一次私運海關進口稅則第1 章至第8 章所列物品之一項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣（下同）100,000 元或其總重量超過1,000 公斤者，為管制進口物品，竟與該船船長陳振成、輪機長夏清胖、船員楊永暉（均同案臺灣高等法院高雄分院第二審審理中）共同基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，於96年1月30日下午4 時40分許，由高雄港第二港口中和安檢所報關同船出港，隨即駛向大陸地區廣東省沿海，並於96年2 月1日上午8 時2 分許，抵達坐標北緯22度27分：東經114 度28分，即中國大陸公告領海水域範圍內，鄰近大陸地區香港特區某處，向真實姓名、年籍不詳之人購買章魚19,220公斤、白帶魚22,120公斤、鰻魚17,620公斤、日月貝6,240 公斤、小蝦6,070 公斤、蝦仁18,180公斤、扒皮魚11,000公斤、巴倫魚510 公斤、小捲（頭）1,500 公斤、小卷（身）1,500公斤（合計約103,960 公斤，以實物冰重比0.8 至0.9 換算總淨重約83,618公斤），旋啟航將上開漁類、甲殼類、軟體類及其他水產無脊椎動物運送返臺，並於96年2 月11日晚間
9 時20分許，向高雄第二港口中和安檢所報關入港，嗣於96年2 月12日凌晨零時許，將上開管制物品運抵高雄市至小港區臨海新村漁港碼頭時，為警當場查獲並扣得上開管制物品。
二、案經高雄縣政府警察局、行政院海岸巡防署南部地區巡防局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察署檢察長核轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文，惟本件卷附行政院農業委員會漁業署98年9 月28日農授漁字第0980159811號函所附航跡資料（98年度撤緩偵字第287號案卷〔下稱偵卷㈡〕第8 頁），係以儀器紀錄「金福億11號」航跡、時間資料後機械列印而得，非經人之觀察、記憶輾轉呈現所得，不具供述證據之性質，無「傳聞證據排除法則」適用，復無證據可認有何偽造、變造或違法取得情事，並與公訴意旨指述之事實有關聯性，應認有證據能力。
二、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本判決後開引用其他具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察官、被告及其辯護人於審理期日同意為證據使用，是其縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事實之依據為適當，認為均有證據能力，得為證據。
貳、實體部分：
一、前揭犯罪事實，業據被告陳炳榮於本院審理時自白不諱，並經同案被告陳振成、夏清胖、楊永暉於本院審理中供述、證人即行政院海岸巡防署南部地區巡防局查緝員鍾孟曉於偵查中證述綦詳，復有搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、貨艙物品位置圖、裝貨明細表、行政院農業委員會漁業執照、船筏基本資料管理、通訊監察譯文、小港區漁會臨海新村魚市場進貨表、緝獲漁船走私漁產品判定諮詢電話傳真、行政院農業委員會98年9 月28日農授漁字第0980159811號函及函附之漁船航程紀錄圖、行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局98年10月1 日南局檢字第0980016089號函及函附之船筏進出港紀錄、船筏進出港紀錄一覽表、修改船筏進出港紀錄介面單、行政院農業委員會漁業署99年5 月19日漁二字第0991211891號函、魚類分佈區域相關資料表格、行政院農業委員會漁業署99年9 月14日漁二字第0991224183號函、內政部99年9 月17日台內地字第0990190931號函、現場及查獲走私漁獲採證照片126 幀（98年度撤緩偵字第286 號案卷（下稱偵四卷）第13頁至第129 頁）在卷可稽，堪信為真，被告陳炳榮自白與同案被告陳振成、夏清胖、楊永暉共同私運管制物品進口，核與事實相符，犯行堪予認定。本件被告犯罪事證已臻明確，應依法論科。
二、按行政院依懲治走私條例第2 條第2 項專案指定管制物品及其數額之公告，其內容之變更，對於變更前走私行為之處罰，不能認為有刑法第2 條之適用，司法院大法官會議著有釋字第103 號解釋；又犯私運管制物品進口逾公告數額者，如於行為後裁判時，該私運進口之物品，又經行政院依懲治走私條例第2 條第3 項重行公告，不列入管制物品之內，乃行政上適應當時情形所為之事實上變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定而諭知免訴，最高法院著有65年臺上字第2474號判例可資參照。申言之，行政法令縱可認為具有法律同等之效力，然其因無刑罰之規定，究難解為刑罰法律，故如事實變更及刑罰法律外之法令變更，均不屬刑法第2 條所謂法律變更範圍，自無該條規定之適用。茲依行政院於92年10月23日修正公告「管制物品項目及其數額」丙項就管制進口物品既規定為：「一次私運左列物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣十萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算）或重量超過一千公斤者。但報運進口第五款之物品未虛報貨名或產地者，不屬本項所列之管制進口物品：（刪除）（刪除）獎券、彩券或彩票。（刪除）海關進口稅則第一章至第八章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）」，本件查獲前開漁獲之重量共計103.960 公噸，縱扣除冰塊、紙箱、包裝等用品，其漁獲淨重仍遠逾1 千公斤（1 公噸）之法定標準，而上開經虛報產地之漁產品均屬海關進口稅則第3 章所列魚類、甲殼類、軟體類其他水產無脊椎動物，依前開規定自屬懲治走私條例第2 條第1 項規定之管制物品，自不因上開具行政命令性質之「管制物品項目及其數額」於被告行為後，已於97年間經修正而有異。核被告陳炳榮私運上開逾公告數量水產進入臺灣地區之行為，係犯懲治走私條例第2 條第1 項之走私罪。其與同案被告陳振成、夏清胖、楊永暉就上開走私犯行有犯意聯絡及行為分擔，均成立共同正犯。
三、爰審酌被告陳炳榮之年齡、品行、智識能力、犯罪動機、目的、手段、對於法益所生侵害之程度，其為00年00月00日出生、受有國小畢業教育程度、以捕魚為業之人，有年籍等資料附卷可參，並據其在本院審理時自陳在卷，本件犯罪時已屆不惑，前於84年間、92年間曾先後兩次因走私案件經法院判處有期徒刑8 月，緩刑5 年確定；及有期徒刑1 年，緩刑
5 年確定之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按，於緩刑期間再犯本罪，素行欠佳，另考量被告既以捕魚為業，卻未守分務實，為謀速利，由大陸地區私運漁類等管制物品進口之手段，共同犯罪分擔部分行為之情節，犯罪進口管制物品之數量，破壞國家財稅經濟，打擊漁業市場秩序，影響萬千辛勤漁民生計，及其犯罪後，於本院審理時尚能坦認犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、本件被告犯罪時間在96年4 月24日以前，所犯上開罪名並與96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款所定宣告減刑之要件相合，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款規定，減其宣告刑2 分之1 。
五、前開查獲之漁貨進口已逾4 年，依其性質為生鮮易腐產品，復未經扣案，依常情誠難想見其尚存在，爰不為另為沒收之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，懲治走私條例第2 條第1 項、第11條，刑法第11條前段、第28條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官吳明駿到庭執行職務中 華 民 國 100 年 3 月 31 日
刑事第十九庭 審判長法 官 陳志銘
法 官 吳芝瑛法 官 陳松檀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」中 華 民 國 100 年 3 月 31 日
書記官 洪季杏附錄本案論罪法條全文：
懲治走私條例第2 條私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1 項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。