臺灣高雄地方法院刑事判決 99年度訴字第1460號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 蘇東安指定辯護人 本院公設辯護人 陳信凱上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第15104號），本院判決如下：
主 文蘇東安犯非法持有空氣槍罪，累犯，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣叁萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案空氣槍壹支（槍枝管制編號為高鑑0000000000）、二氧化碳鋼瓶陸瓶及鋼珠貳包均沒收。又犯侵占遺失物罪，處罰金新臺幣伍仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行罰金新臺幣叁萬叁仟元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、蘇東安前於民國94年間因家庭暴力罪之傷害案、妨害自由等案件，經臺灣高等法院臺南分院以94年度上易字第53號判處有期徒刑6 月、3 月確定；另因動產擔保交易法案件，經臺灣臺南地方法院以92年度南簡上字第178 號判處有期徒刑4月確定，上開3 罪並定應執行刑有期徒刑11月確定，於95年
10 月11 日入監，並於96年5 月6 日縮短刑期執行完畢出監。猶不知悔改，㈠明知非經許可，不得持有槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝，竟於89年間不詳時間，以不詳價格，自臺南市○○路某模型玩具店購得具有殺傷力之空氣槍（槍枝管制編號高鑑0000000000，另含CO2 鋼瓶6 瓶及鋼珠2 包）1 枝後，進而持有之。㈡又於99年4 月28日前某日，在臺南縣烏山獼猴保護區之停車場拾得黃志彬所遺失其自用小客車車牌號碼00-0000 車牌0面（原懸掛於黃志彬所有，引擎號碼為A4E14192之自用小客車），竟基於為自己不法所有之意圖，將其懸掛於其已逾檢註銷之車牌號碼00-0000 號自用小客車（引擎號碼為D15B0-0000000 ）車後，予以侵占入己。嗣於99年4 月28日20時18分許，蘇東安停放該部自用小客車在高雄市○○區○○○路與六合路口，為警發現懸掛於該車車後TO-4218 號車牌為失竊車牌，亦與車前所懸掛之SA-7562 號車牌不同，待蘇東安於同日21時48分許前往取車之際，將其逮捕，並於車上扣得上開槍枝1 枝（含CO2 鋼瓶
6 瓶及鋼珠2 包），而悉上情。
二、案經高雄市政府警察局新興分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業據本院於審判期日依法踐行調查證據程序，公訴人、被告及辯護人就上開證據之證據能力均未爭執，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復查無依法應排除證據能力之情形，依上開規定，應有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第37頁），而犯罪事實一之㈠部分，有扣案之空氣槍一枝（槍枝管制編號高鑑0000000000）、CO2 鋼瓶6 瓶及鋼珠2 包可資佐證。而上開扣案之槍枝經高雄縣政府新興分局初篩試射結果為貫穿鋁板，有卷附照片可證（見偵卷第19頁）；另送高雄縣政府警察局鑑定結果：經以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，以金屬彈丸（直徑4.5mm 、重約0.35公克）測試結果，其中最大發射速度為140 公尺/ 秒，計算其動能為3.4 焦耳，換算其單位面積動能為21焦耳/ 平方公分，有該局99年5 月7 日高縣警鑑字第0990076655號鑑定書附卷可憑（見偵卷第65至67頁）。復依上開鑑定書所載槍枝殺傷力相關數據記載：依日本科學警察之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳/ 平方公分，則足以穿入人體皮肉層；內政部警政署刑事警察局對活豬做射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/ 平方公分則足以穿入豬隻肉層。本案扣案空氣槍，依實際試射結果，其最大發射速度之單位面積動能既超越每平方公分20焦耳，即彈丸單位面積動能足以穿入人體皮肉層之20焦耳/ 平方公分，堪認可穿入人體皮肉層而具殺傷力，應屬槍砲彈藥刀械管制條例第4 條第1 項第1 款所稱具有殺傷力之空氣槍無訛。而犯罪事實一之㈡部分，核與證人即被害人黃志彬於警詢中證述：我在98年2 月22日下午18時返回臺南縣南化鄉北寮村北寮191-3 號家中發現我所有之自小客車TO-4218 車牌遺失1 面，不清楚是自行脫落還是遭人拔走等語明確（見本院卷第17、18頁）明確，並有卷附臺南縣警察局玉井分局北寮派出所受理各類案件紀錄表、車籍查詢基本資料詳細畫面、臺南縣警察局車輛協尋電腦輸入單（上均見本院卷第17至23頁）、車牌號碼00-0000 之車牌0 面照片（見偵卷第26頁）、贓物認領保管單（見偵卷第21頁）在卷可證，是被告前開任意性之自白，核與犯罪事實相符，堪以採信。從而，本案事證明確，被告上開犯行足資認定。
三、論罪科刑：㈠按未經許可持有、寄藏手槍、子彈、刀械，其持有、寄藏之
繼續，為行為之繼續，亦即一經持有、寄藏手槍、子彈、刀械，犯罪即成立，但其完結須繼續至持有、寄藏行為終了時為止，此有最高法院88年第8 次刑事庭會議決議可資參照。
其間法律縱有變更，其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用問題（最高法院28年度上字第733 號判例意旨參照）。查被告於89年間購買而持有扣案之具殺傷力空氣槍1 支，經警於99年
4 月28日下午20時18分許查獲，被告持有空氣槍之行為繼續中，槍砲彈藥刀械管制條例業經多次修正，惟依上開說明，仍不生行為後法律變更之新舊法比較問題，應適用其行為終止時之修正後槍砲彈藥刀械管制條例相關規定論處，先予敘明。
㈡次按，我國刑事訴訟之審判，採彈劾主義，犯罪事實須經起
訴，始得予以審判，但因起訴之方式不採起訴狀一本主義及訴因主義，而採書面及卷證併送主義，起訴書須記載犯罪事實、證據並所犯法條，使法院以犯罪事實為審判之對象；審判之認定事實適用法律，不採人民陪審及當事人進行主義，而採法官職權進行主義，故刑事訴訟法第300 條規定有罪之判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官所引應適用之法條，以期訴訟之便捷，但為兼顧被告之防禦權以求程序之公平，並符合彈劾主義不告不理之旨意，自須於公訴事實之同一性範圍內，始得自由認事用法。由於犯罪實乃侵害法益之行為，犯罪事實自屬侵害性之社會事實，亦即刑法加以定型化之構成要件事實，又刑事訴訟法第300 條之變更起訴法條，必以犯罪事實同一性為基礎，又所謂「同一性」，應以侵害性行為之內容是否雷同，犯罪構成要件是否具有共通性為準，若二罪名之構成要件具有相當程度之吻合而無罪質之差異時，即可謂具有同一性；另查侵占遺失物罪之行為人，對該物並未先具有委任管理等持有之關係，此與其他類型之侵占罪不同，而與「竊盜罪」相同，且所謂「侵占」與「竊盜」，俱以和平手段將物移入自己實力支配下，其客觀構成要件之主要事實雷同，二罪復同以為自己或第三人不法之所有為主觀要件，同以他人之財物為客體，同為侵害財產法益之犯罪，罪質尚無差異，應認為具有同一性（最高法院86年度台非字第187 號判決意旨參照）。從而，本案公訴意旨認定之事實與上揭本院所認定之侵占遺失物事實既具有同一性，本院自仍得予以審理，依法變更起訴法條為刑法第337 條之侵占遺失物罪（理由詳後述），並於本院99年11月18日審判時當庭諭知被告、公訴人及選任辯護人一併提出攻防答辯，此有審判筆錄在卷可佐，自不影響當事人之權益，併此敘明。
㈢核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之非
法持有空氣槍罪及刑法第337 條之侵占遺失物罪。被告自89年間起至99年4 月28日經警查獲為止，其持有上開空氣槍之行為，為繼續犯，自應論以單一之持有行為。又被告所犯上開2 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈣被告有前揭事實記載之科刑及執行完畢紀錄，此有臺灣高等
法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之非法持有空氣槍罪部分，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑（侵占遺失物部分係專科罰金之罪，自不生累犯問題）。又被告未經許可持有具有殺傷力空氣槍之行為固值非難，惟其持有扣案之空氣槍，並未供作不法用途，且該空氣槍經以裝填之金屬彈丸射擊結果，鑑出最大單位面積動能為每平方公分21焦耳，僅略超過前述日本科學警察研究所研究結果足以穿入人體皮肉層之每平方公尺20焦耳，殺傷力並非強大。況該空氣槍係以裝填金屬彈丸為其射出物，對於他人生命、身體之威脅程度，實低於以裝填火藥且具金屬彈頭之子彈作為發射物之槍枝，倘繩以相同之刑，乃情輕法重，是揆諸其所為上開犯行，客觀上足以引起一般同情，顯有堪資憫恕之處，本院認即令處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並依法先加重後減輕之。
㈤爰審酌被告未經許可，自89年間即持有該列管之空氣槍，時
間非短，對社會治安潛藏一定之危害，本應嚴其刑責；惟考量本案被告於審理中坦承犯行，具有悔意，且未發現曾使用該槍枝另犯他案，對社會尚未構成重大危害，及空氣槍危害程度較其他槍枝輕微；另因一時貪念，侵占被害人遺失之車牌0 面，並將懸掛在被告所有自用小客車後面，損及被害人之權益，惟念及被告坦承上開犯行，且被害人已領回車牌，犯罪所生之損害非屬重大，及被告持有上開槍枝、侵占車牌之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告所宣告多數罰金部分，定其應執行之刑，且依刑法第42條第3 項之規定，就罰金刑、併科罰金及應執行罰金部分均諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。
㈥扣案空氣槍（槍枝管制編號高鑑0000000000）1 枝，屬違禁
物，應依刑法第38條第1 項第1 款規定宣告沒收。至扣案之CO2 鋼瓶6 瓶及及可供上述空氣發射用之鋼珠2 包，均係被告所有、供上開空氣槍使用之物，業據被告於本院審理時供明無誤，爰依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。
㈦公訴意旨略以被告就犯罪事實一之㈡係構成竊盜罪等詞，並
以被害人黃志彬之指述、被告所有行動電話通聯記錄等為依據。惟查：
⒈證人即被害人黃志彬於警詢中明確證述不清楚上開車牌係自
行脫落還是遭人拔走，是以證人黃志彬既未親見上開車牌遭竊之過程，復未指述係被告竊取其車牌，甚至被害人對於該車牌係自行脫落或遭竊一情亦非清楚，是得否遽認上開車牌確係遭人所竊取，已非無疑，故亦無從以被害人前揭指述遽認上開車牌係被告竊取甚明。
⒉又被告雖持有上開車牌0 面，然持有之原因甚多，如出於侵
占遺失物或脫離本人持有之物，或係收受或故買贓物等不法途徑，皆有可能，公訴意旨以其持有上開車牌0 面即遽推論係竊盜所得，容有未洽。又公訴意旨依據被告所有之行動電話門號0000000000之通聯記錄通話位址，認定被告曾在現場，足認上開車牌係被告竊取等情，惟上開車牌係在98年2 月22日即被害人報案之前遺失，業如前述，而公訴人提出之通聯記錄之時間係99年2 月22日，二者相距1 年，上開通聯記錄與本案顯無關聯性，無從證明被告曾在98年2 月22日前竊取上開車牌之認定，公訴意旨前揭論述，容有誤會甚明。
⒊又證人黃志彬報案日期係在98年2 月22日，而被告為警查獲
之時間則為99年4 月28日，兩者相距1 年以上，是被告辯稱：係在臺南縣烏山獼猴保護區之停車場內拾獲上開車牌等情，衡情亦非全無可能，故被告前揭所辯，即非屬無據。從而，本案實難僅憑被害人之指訴及被告持有上開車牌，遽認被告涉犯公訴意旨所指竊盜犯行。此外，遍查全卷，並無積極事證可資證明被告確有竊取上開車牌0 面之行為，自不能以推測或擬制之方法，即認被告有竊盜犯行。
⒋綜上所述，公訴人所舉上開證據均無從認定被告確有竊取上
開車牌之不法犯行，是公訴意旨認被告所為係構成竊盜罪，尚乏依據，本應為無罪諭知。惟本案公訴意旨認定之事實與上揭本院所認定之侵占遺失物事實既具有同一性，本院依法變更法條，並就侵占遺失物判處如主文所示之刑，故就竊盜部分即無庸為無罪諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，刑法第11條前段、第337 條、第47條第1 項、第42條第3 項、第51條第7 款、第59條、第38條第1 項第1 款、第2 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官吳昇峰到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 12 月 2 日
刑事第十一庭 審判長法 官 李代昌
法 官 鄭 瑋法 官 林正忠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 12 月 6 日
書記官 劉甄庭附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第337條意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占遺失物、漂流物或其他離本人所持有之物者，處 5 百元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處
3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。