臺灣高雄地方法院刑事判決 99年度訴字第1659號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 周樹慧
黃漢宇共 同選任辯護人 侯勝昌律師
朱淑娟律師上列被告因貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第5850號、第25042號），本院判決如下：
主 文周樹慧、黃漢宇均無罪。
理 由
一、公訴意旨係以：被告周樹慧係高雄市政府工務局建築管理處第二課辦事員，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員，被告黃漢宇係被告周樹慧之配偶，任職交通部高雄港務局港埠工程處擔任技術佐領班，為依交通事業人員任用條例任用之人員，屬公務員服務法及公務人員任用法之公務員。緣於民國81年間（即西元1992年，以下年份之顯示均以民國代替西元），被告周樹慧及黃漢宇欲辦理移民加拿大事宜，知悉以印刷技術申請辦理加拿大移民尚有名額，且計算積分較高，較易取得歸化加拿大公民資格，竟隱瞞其等時任高雄市政府建設局漁業管理處辦事員及交通部高雄港務局港埠工程處技術士土木工，具有公務員身分乙情，委由被告周樹慧在美國之胞弟周樹範、周樹江、前弟媳盧月華（周樹江之前配偶）代填加拿大永久居留申請書等資料，並以不詳方式，取得曾在運昌印刷股份有限公司工作之在職證明，連同前揭申請書一併向加拿大駐美國紐約總領事館移民局提出申請（此部分涉嫌行使偽造私文書之行為因係在中華民國領域外犯罪而不罰，不在起訴範圍內，業經公訴人當庭確認），該單位於81年10月23日受理申請，惟因該次申請書漏未將被告黃漢宇列入，遂由周樹範於81年11月14日以被告黃漢宇名義補填申請書，並出具英文擔保書，嗣加拿大駐紐約總領事館移民局於81年11月間受理該補申請事宜。
被告周樹慧為順利於82年1月27日通過加拿大駐紐約總領事館移民局官員之移民面試取得永久居留權，除由周樹範於82年1月25日以其經營之美國電腦公司（公司名稱為：EXPERTCOMPUTER GROUP INC.，下稱美國電腦公司）名義，虛偽證明該公司擬於82年2月1日聘請周樹慧擔任雷射印刷職務（LASER PRINTING SPECIALIST），以符合印刷技術移民資格外（此部分涉嫌行使業務登載不實文書之行為因係在中華民國領域外犯罪而不罰，不在起訴範圍內，業經公訴人當庭確認），另由周樹範以其名義於82年1月12日備函向美國聯邦調查局（FBI）申請核發良民證，藉以符合移民面試資格（加拿大駐紐約總領事館要求被告周樹慧需於面試前，出具美國聯邦調查局或加拿大皇家騎警隊核發之良民證證明其在美國或加拿大居住超過6個月），被告周樹慧於82年1月22日由高雄小港國際機場搭乘華航CI196班機前往美國紐約參加82年1月27日移民面試，並順利取得加拿大政府核發之永久居留證。又依據加拿大當時移民法規定，自取得永久居留證後，6年內須居住滿3年，且每年至少須居住滿6個月之事實，始能申請公民入籍考試，而在美國發生911事件前，持有加拿大永久居留證往返美國水牛城及加拿大多倫多省尼加拉瓜瀑布邊境，並不需辦理簽證，而彼等永久居留證亦不會註記入出境紀錄，因此被告周樹慧及黃漢宇即利用此漏洞，自82年1月27日面試通過取得加拿大永久居留證後，即循上開管道取道美國返臺，繼續從事公職，期間如需回加拿大，就以假借出國觀光或探親名義向所屬機關請假，循原管道自美國入境加拿大，使加拿大政府未查覺其等於取得加拿大永久居留證後，有離開加拿大之情事。迄85年7月止，完成住居滿3年（俗稱移民監），取得歸化加拿大公民之資格。而被告周樹慧為長期前往加拿大學習外語及準備申請公民入籍考試，於85年7月29日先以罹患慢性阻塞性肺病及焦慮緊張型精神官能症，宜長期治療不宜工作為由，由高雄市立大同醫院開立診斷證明書，再以符合公務人員任用法第29條第1項第3款規定，經公立醫院證明身體衰弱不能勝任工作，向當時所屬機關即高雄市政府建設局漁業處申請辦理資遣，該機關於85年9月9日核定自85年9月16日資遣生效。被告周樹慧於資遣離職後，為規避加拿大政府審查住居滿3年乙項需檢查其中華民國護照（舊護照係於85年3月18日核發，號碼為M00000000，有效期間自85年3月13日至91年3月13日）之簽證紀錄（因被告周樹慧均以上述漏洞往返臺灣、美國及加拿大，中華民國護照均登載其往返臺灣與美國之簽證，如以該護照繳交送審，勢必遭加拿大移民局發現其有離境未實際住居滿3年之事實，不符合移民法之規定，將無法取得公民入籍考試之資格），乃於85年9月30日以護照污損為由，申請補發新護照，外交部領事事務局高雄辦事處乃於85年10月3日補發護照（護照號碼為M00000000，有效期間自85年10月3日至91年3月13日），被告周樹慧取得補發護照後，隨即於85年10月10日持補發之中華民國新護照出國前往周樹範位於美國紐約州處所，同年10月18日與周樹範從美國紐約州水牛城進入加拿大多倫多Etobicoke，後遷至Mississauag定居，俟通過公民入籍考試，正式取得加拿大公民身分後，始於86年6月16日返國，欲再申請回任公職。被告黃漢宇則因配偶被告周樹慧於82年1月27日通過面試取得永久居留權後，亦循相同模式往返臺灣、美國、加拿大間，迄85年7月間，已符合可申請歸化加拿大取得公民資格，被告黃漢宇恐若持原有之中華民國護照送審，加拿大政府移民單位會查覺其簽證有出入美國及臺灣之事證，不符居住加拿大境內滿3年之事實，遂於86年8月18日以護照遺失為由，向外交部領事事務局申請補發護照，外交部領事事務局高雄辦事處於86年8月27日補核發護照（號碼為M00000000，有效期間自86年8月25日至88年8月25日），被告黃漢宇隨即於86年9月27日前往美國，再從美國水牛城持永久居留證進入加拿大多倫多參加公民入籍考試，取得公民身分後，於86年10月20日返回臺灣繼續擔任公職。被告周樹慧取得加拿大公民權後，明知依公務人員任用法第28條第1項第2款及國籍法第20條規定，具中華民國國籍兼具外國國籍者，不得任用為公務人員，竟意圖為自己不法之所有，於88年6月24日經由高雄市立民生醫院以公務人員任用法第9條遴用擔任書記乙職，其於88年6月30日在擬用人員送審書具結事項欄內具結誆稱其無前開雙重國籍情事，經考試院銓敘部實質審查銓審通過，又其於任職高雄市立民生醫院期間即88年5月25日，亦簽立具結書，切結未違反公務人員任用法第28條第1項第2款具有雙重國籍之情事。嗣被告周樹慧於95年5月1日自高雄市新興區戶政事務所書記調任高雄市政府工務局建築管理處第二課擔任辦事員時，在擬任人員具結書上仍簽署無公務人員任用法第28條第1項第2款雙重國籍之情事，迄至97年12月30日，高雄市政府人事處就被告周樹慧是否具有雙重國籍乙情對其進行訪談，被告周樹慧仍堅稱未具有雙重國籍，人事處另要求被告周樹慧簽署是否具有加拿大公民及永久居民身分之查詢同意書，惟未獲周樹慧同意簽署。被告周樹慧以前開方式施詐術，致高雄市立民生醫院、高雄市新興戶政事務所、高雄市政府工務局建管處之人事、總務及會計科室之承辦人員陷於錯誤，按月支付薪資，自88年6月24日重新任職高雄市立民生醫院起迄99年6月止，合計詐領薪資新臺幣（下同）773萬4045元（依綜合所得稅結算申報資料顯示：88年所得25萬6054元、89年60萬8115元、90年66萬8760元、91年67萬6481元、92年70萬2409元、93年76萬1267元、94年77萬8777元、95年70萬1484元、96年69萬4663元、97年73萬9075元、98年74萬7920元、99年1月至6月39萬9040元）。另被告黃漢宇雖係依交通事業人員任用條例任用之交通事業人員，惟依交通事業人員任用條例第10條規定：本條例未規定事項，適用公務人員任用法之規定，而被告黃漢宇具有雙重國籍之情事，仍屬違反公務人員任用法第28條第1項第2款及國籍法第20條之規定，竟意圖為自己不法之所有，自86年9月27日赴加拿大參加公民入籍考試取得該國公民身分後迄今，均未向其所屬機關即交通部高雄港務局港埠工程處辦理放棄雙重國籍事宜，以上開方式行使詐術，致交通部高雄港務局港埠工程處人事、總務、會計科室之承辦人員陷於錯誤，按月支付薪資，自86年9月27日迄今，共向交通部高雄港務局港埠工程處詐領薪資1164萬5860元（依綜合所得稅結算申報資料顯示：87年綜合所得稅申報資料因已逾保存期限，是以87年（起訴書誤載為88年，應予更正）所得推估為79萬6540元、88年79萬6540元、89年88萬8433元、90年93萬8566元、91年87萬7624元、92年90萬7422元、93年92萬2346元、94年95萬5545元、95年97萬8284元、96年99萬2181元、97年100萬5836元、98年100萬7100元、99年1月至6月57萬9443元），因認被告周樹慧、黃漢宇係分別涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云（原起訴書誤載罪名為貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務詐取財物罪，業經公訴人當庭更正，詳本院卷一第69頁）。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；此所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、40年臺上字第86號及76年臺上字第4986號判例意旨參照）。又按刑法第339條第1項之詐欺取財罪，係以意圖為自己或第3人不法所有為構成要件，而所謂「不法所有」之意義，乃行為人對於該項財物並無法律上之正當權源，始能成立。換言之，倘行為人對於使人交付之財物，本有正當取得之權利，並非不應或不能取得之財物，即無由成立詐欺取財罪。
三、公訴人認被告涉有上開犯行，無非係以：㈠被告周樹慧於法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調處）詢問及偵查之供述，㈡被告黃漢宇於高雄市調處詢問及偵查之供述，㈢證人盧月華於高雄市調處詢問時及偵查中之具結證述，㈣被告周樹慧81年10月23日向加拿大駐紐約總領事館移民局申請加拿大永久居留申請書影本資料、被告黃漢宇81年11月14日向加拿大駐紐約總領事館移民局補填加拿大永久居留申請書影本、周樹範81年11月22日出具之英文擔保書影本、加拿大駐紐約總領事館移民局要求被告周樹慧出具美國聯邦調查局申請核發良民證英文書函影本、周樹範以被告周樹慧名義於82年1月12日備函向美國聯邦調查局申請核發良民證申請書影本、周樹範經營之美國電腦公司出具之被告周樹慧雇用證明影本，㈤被告周樹慧85年10月31日書寫之信函1份、內政部入出國及移民署98年7月28日移署資字第000000000000與第000000000000號函附之入出國日期證明書各1份、被告周樹慧、黃漢宇歷次申辦（含補發）中華民國護照申請書資料各1份，㈥高雄市立大同醫院85年7月29日出具之診斷證明書、高雄市政府建設局漁業處85年9月9日高市府人四字第24980號函、㈦被告周樹慧人事資料表1份、㈧被告黃漢宇人事資料表1份，㈨高雄市政府人室處98年7月8日高市人二字第0000000000號函及附件、被告周樹慧88年（起訴書誤載為85年，應予更正）5月25日之具結書、㈩被告周樹慧提出之加拿大圖書館借書證1張（MISSISSAUGA LIBRARY SUSTEM）、通訊聯絡記事4頁、運昌印刷股份有限公司信函書寫資料，財政部高雄市國稅局新興稽徵所98年9月23日財高國稅新綜所字第0000000000號函附之綜合所得稅申報書資料、被告周樹慧任職高雄市政府工務局建管處98 年度薪資所得及99年1月至6月薪資所得資料1份、被告黃漢宇任職交通部高雄港務局港埠工程處98年薪資所得及99年1 月至6月薪資所得資料1份，高雄市調處搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，為其論據之基礎。
四、訊據被告周樹慧、黃漢宇均堅詞否認有何詐欺取財之犯行，一致辯稱：渠2人未取得加拿大之公民權，並無雙重國籍，更無詐欺取財之情事等語。被告2人之選任辯護人則以：本件檢察官起訴被告周樹慧於86年6月取得加拿大公民身分，88年回任公職，而被告黃漢宇則係於86年9月取得加拿大公民身分，繼續擔任公職，故檢察官起訴之詐欺犯行已逾修正前刑法第80條追訴權10年時效，自應為免訴之判決；另依卷內事證，並無法證明被告2人具有雙重國籍；退步言之，縱認被告2人兼具加拿大國籍，惟其2人迄未經主管機關撤銷或免除其公職，故其2人領取之薪資係因擔任公職執行公務所領取之對價，並非不法所得，核與詐欺取財之要件不合等詞，為被告2人辯護。
五、經查：㈠程序部分：
⒈關於追訴權時效：
⑴按修正前刑法第80條規定：「追訴權，因左列期間內不行使
而消滅：…三年以上、十年未滿有期徒刑者，十年。…前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有連續或繼續之狀態者，自行為終了之日起算。」、修正前刑法第83條前段規定：「追訴權之時效，如依法律之規定，偵查、起訴或審判之程序，不能開始或繼續時，停止其進行。前項時效停止，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算。」；又依修正前刑法規定，所謂追訴權，係對行刑權而言，應指形式的刑罰權，包括偵查、起訴及審判權在內，若已實施偵查，此時追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題；至所謂「實施偵查」則係指「檢察機關收受司法警察機關移送書（報告書）或告訴、告發、自首之日」，最高法院82年度第10次刑事庭會議及臺灣高等法院檢察署95年6月28日法檢字第0000000000號函旨足以參照。嗣於94年2月2日，刑法修正公布關於追訴權時效期間、停止之規定，並於95年7月1日施行；而修正後刑法第80條規定：「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：…二、犯最重本刑為3年以上10年未滿有期徒刑之罪者，20年。…。前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有繼續之狀態者，自行為終了之日起算」、修正後刑法第83條前段則規定：「追訴權之時效，因起訴而停止進行」。
⑵經查，本件被告2人被訴詐欺取財罪嫌，最重法定刑為有期
徒刑5年，而依起訴書之記載，被告周樹慧之犯罪時間係自88年6月24日起至99年6月間止，被告黃漢宇之犯罪時間則係自86年9月27日起迄99年6月間止，觀諸被告2人被訴至95年6月30日刑法修正施行前之詐欺取財犯行，依修正前、後之刑法第80條第1項第2款之規定，追訴權時效期間各為10年、20年，比較新舊法之結果，應適用有利於行為人之法律，以修正前之10年追訴權時效計算（關於追訴時效期間之修正，應屬實體刑罰法律變更，而有刑法第2條第1項規定之適用，臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會意見參照）；至於被告2人被訴於95年7月1日起之詐欺取財犯行，則應逕依修正後之刑法第80條第1項第2款之規定，以20年計。
而本件臺灣高雄地方法院檢察署檢察官（下稱檢察官）係於98年6月19日受理民眾電話檢舉被告周樹慧涉嫌雙重國籍詐欺，並於98年7月24日指示高雄市調處調查員對證人盧月華製作筆錄時，得悉被告黃漢宇亦涉及雙重國籍詐欺，有臺灣高雄地方法院檢察署公務電話登記及處理簿及證人盧月華98年7月24日調查筆錄各1份存卷可憑（偵一卷第1頁、第11至13頁），是以檢察官係分別自98年6月19日、98年7月24日起，各對被告周樹慧、黃漢宇依法實施偵查，從而被告2人被訴至95年6月30日前之詐欺取財犯行，自連續行為終了日計至檢察官開始實施偵查日止（被告周樹慧自95年6月30日起算計至98年6月19日，為2年11月又19日；而被告黃漢宇自95年6月30日起算計至98年7月24日止，為3年又24日），再分別加計本件檢察官起訴後（即99年10月31日，詳院一卷第6頁之起訴書）至本院繫屬時（即99年11月17日，詳院一卷第1頁之本院刑事科收案章）時效繼續進行之17日，均未逾10年之追訴權時效；至於被告2人被訴95年7月1日起至99年6月間止之各該詐欺取財犯行，應自各月領取薪資之日分別計算追訴權時效，然各計至檢察官起訴經本院繫屬之日即99年11月17日止，均未逾20年之追訴權時效，從而被告2人之選任辯護人指摘本件追訴權時效已完成云云，尚有誤會，先予指明。
⒉關於證據能力：
按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，刑事訴訟法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號判決意旨參照）。
從而，本件就傳聞證據是否例外具有證據能力，無論述之必要，併予敘明。
㈡實體部分：
⒈被告周樹慧係69年丙等基層特考普通行政及格，於70年3月7
日分發高雄縣大寮鄉公所擔任課員，於73年10月17日轉任高雄市中正文化中心管理處擔任辦事員，於80年10月15日轉任高雄市漁業管理處（嗣該機關改名為高雄市政府建設局漁業管理處）擔任書記，於81年10月1日調升為該機關之辦事員，嗣於85年間經公立醫院證明身體衰弱不能勝任工作，向該機關申請資遣，並經高雄市政府於85年9月9日以高市府人四字第24980號函核定自85年9月16日資遣生效後，另於88年間申請回任公職，於88年6月24日經高雄市立民生醫院遴用擔任書記，並經銓敘審定，復於94年10月24日轉至高雄市新興區戶政事務所擔任書記，再於95年5月1日調任高雄市政府工務局建築管理處第二課擔任辦事員迄今；另被告黃漢宇於78年間起即擔任交通部高雄港務局港埠工程處契約土木工技術士，嗣於91年間起調升為該處之技術佐領班等情，分據被告2人坦承在卷，並有高雄市政府海洋局98年8月6日高市00000000000000號函、高雄市政府人事處98年7月22日高市人二字第0000000000號函、高雄港務局工人僱用通知書、交通部高雄港務局令、高雄市政府人事處98年7月8日高市人二字第0000000000號函各1份存卷可參（調查卷第48至51頁、第53至57頁、第60至61頁、第63至70頁），是以被告周樹慧為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員；而被告黃漢宇則為依交通事業人員任用條例任用之人，亦屬公務員服務法及公務人員任用法之公務員乙節，首堪認定。
⒉本件被告周樹慧欲回任公職至高雄市立民生醫院擔任書記時
，於所填擬任人員送審書內，具結表示確無公務人員任用法第28條第1款至第7款不得任用之情事，該書表正本須按公務人員送審程序函至銓敘部供審定，另於88年5月25日簽立具結書，具結確無雙重國籍之情事，有上開具結書（調查卷第75頁）及高雄市立民生醫院101年1月19日高市民醫人字第0000000000號函在卷可考（院一卷第322頁）；嗣被告周樹慧轉任職高雄市新興區戶政事務所時，因係現職公務人員，故該所並未要求其填具切結書，有該所101年1月19日高市00000000000000號函存卷可參（院一卷第323頁）；另被告周樹慧至高雄市政府工務局報到時，亦填具無雙重國籍之擬用人員具結書，該具結書經該局人事單位存查，有該局101年2 月2日高市工務建字第00000000000號函存卷可稽（院一卷第325頁）；而被告黃漢宇係擔任交通部高雄港務局港埠工程處之技術士，依規定無需陳報銓敘部辦理審查登記，並無黃漢宇之送審書及擬任人員具結書等資料，有該處98年12月1日港埠人字第0000000000號函（調查卷第59至61頁），惟被告黃漢宇曾於90年9月26日及99年12月28日填載公務人員具結書，並勾選「本人確無公務人員任用法第28條第1項第1款、第2款之情事」欄位，該2份具結書係送交人事單位備查，此有交通部高雄港務局港埠工程處100年5月30日港埠人字第0000000000號函（院一卷第111至114頁）、101年1月20日港埠人字第0000000000號函存卷可考（院一卷第324頁）。是以被告2人於擔任公務員迄今，始終具結其等未具雙重國籍乙情，亦堪認定。
⒊公訴意旨指訴被告周樹慧於辦理資遣後取得加拿大國籍，嗣
又回任公務員，而被告黃漢宇則於擔任公職期間取得加拿大國籍，被告2人均為具有雙重國籍之人，惟為被告周樹慧、黃漢宇所否認。經查：
⑴本件高雄市調處之調查員於99年2月2日持本院核發之搜索票
，至被告黃漢宇位於高雄市○○區○○○路○○巷○號6樓戶籍址搜索結果，扣得被告周樹慧、黃漢宇名義之加拿大永久居留申請書各1份（APPLICATION FOR PERMANRENT RESIDENCE
IN CANADA）、周樹範名義於81年11月22日出具之英文擔保書1紙、加拿大駐紐約總領事館移民局要求被告周樹慧出具良民證英文書函1份、被告周樹慧名義於82年1月12日向美國聯邦調查局申請核發良民證信函1紙、周樹範經營之美國電腦公司於82年1月25日所出具雇用被告周樹慧之證明等文件，另調查員持搜索票至被告周樹慧位於高雄市○○區○○○路○○○○號6樓之2戶籍址進行搜索，於保險箱內發現被告周樹慧所有之加拿大圖書館借書證1張（MISSISSAUGA LIBRARYSUSTEM）、載有加拿大電話號碼之通訊聯絡記事4頁、運昌印刷股份有限公司信函1紙，被告周樹慧並主動提出上開資料之影本供扣案乙節，此經被告2人自承在卷，復據證人即林志龍調查員證述綦詳（院一卷第159至186頁），且有本院核發之搜索票2紙、高雄市調處搜索筆錄、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（偵二卷第87至95頁）及上開書證之影本存卷足據（調查卷第2至29頁、第77至83頁）。⑵被告2人雖一致辯稱調查員在被告黃漢宇戶籍址搜得之前揭
加拿大永久居留申請書、英文擔保書、申請核發良民證信函及雇用證明等文件，均非其等自行或授意周樹範等人製作云云。惟觀諸上開2份加拿大永久居留申請書，內容詳細記載被告2人之英文姓名、住址、電話、結婚次數、結婚日期、家眷、護照詳細資料、教育程度、工作經歷、父母之姓名住址等攸關高度個人隱私之事項，復黏有被告2人之相片，並經加拿大駐紐約總領事館移民局蓋章受理（被告周樹慧名義之申請書係於81年10月23日受理，編號為B－000－000－000；而被告黃漢宇名義之申請書係於81年11月間受理，編號為
B －0000－00000），苟非被告2人親自或授權他人填寫，不知情之第三者何以會得知被告2人如此詳細之個資並進而填載申請書後正式提出申請？至於周樹範名義於81年11月22日出具英文擔保書1紙，內容係記載周樹範願對被告2人向加拿大駐紐約總領事館移民局申請永久居留案件提供擔保；而被告周樹慧名義於82年1月12日向美國聯邦調查局申請核發良民證信函上，係載明其擬於82年1月27日參加加拿大駐紐約總領事館移民局之面試，故要求美國聯邦調查局出具證明其在過去2年期間，已居住在美國超過6個月之事實；另周樹範經營之美國電腦公司於82年1月25日出具之雇用證明，則記載該公司擬於82年2月1日聘請周樹慧擔任雷射印刷職務。參諸上開文件之內容與被告周樹慧或黃漢宇之權益至為相關，且於99年2月2日調查員實施搜索時，仍妥善放置在被告黃漢宇之戶籍址內，可見被告2人對於上開文件之內容應知之甚詳且曾持以使用，否則何需大費周章保存年分逾17年以上之文件？稽上事證，可見上開文件均係被告2人親自填載或授意周樹範等人製作無訛，被告2人空言否認，與事實不符，殊無足採。
⑶證人即被告周樹慧前弟媳盧月華證述：我因前夫周樹江至美
國留學，以眷屬身分合法居留美國，在美期間以印刷技術移民取得加拿大永久居留權，周樹慧遂委託我幫她以同一方式申請加拿大永久居留權，我受託後先要求周樹慧找印刷廠出具服務證明以備申請用，周樹慧就交付運昌印刷股份有限公司之服務證明，我再請前夫周樹江向加拿大駐紐約總領事局移民單位領取申請書，並交由周樹慧之弟周樹範負責填載，因為周樹江與周樹慧關係不是很好，倆人幾乎不講話，都是由我負責與周樹慧聯繫；又因係在紐約提出申請，會有信件要處理，就由住紐約的周樹範接手處理。原本只針對周樹慧提出申請，但填表時配偶欄有填載黃漢宇，受理單位會詢問配偶是否要一起提出申請，故黃漢宇後來有辦理補申請，周樹範所出具之英文擔保書，就是為辦理補件而繕打的；另周樹慧並沒有至周樹範經營的美國電腦公司上班，但周樹範經營的美國電腦公司仍出具雇用周樹慧之證明，以作為申請移民加分之用等語明確（偵一卷第11頁、偵三卷第60頁、第61頁、第71頁、院一卷第165至186頁），經核與周樹範名義於81年11月22日出具之英文擔保書，保證對其姐即被告周樹慧及姐夫即被告黃漢宇2人移民加拿大將提供充份協助之情節亦吻合，此外，復有被告周樹慧、黃漢宇名義之加拿大永久居留申請書各1份、周樹範名義於81年11月22日出具之英文擔保書1紙、加拿大駐紐約總領事館移民局要求被告周樹慧出具良民證英文書函1份、被告周樹慧名義於82年1月12日向美國聯邦調查局申請核發良民證信函1紙、周樹範之美國電腦公司於82年1月25日出具之被告周樹慧雇用證明等文件扣案可憑。由是足見本件被告周樹慧應係委託其前弟媳盧月華以印刷技術移民之方式代其申請加拿大永久居留權，先由盧月華指示前夫周樹江領取申請書，再透過周樹範代填資料並向加拿大駐美國紐約總領事館移民局提出申請（該局於81年10月23日受理，編號為B－000－000－000），因該次申請書未填被告黃漢宇，遂另於81年11月14日託周樹範以被告黃漢宇名義填具申請書，並由周樹範於81年11月22日出具英文擔保書，經加拿大駐美國紐約總領事館移民局於81年11月間受理申請（編號為B－0000－00000），之後該局要求被告周樹慧向美國聯邦調查局或加拿大皇家騎警隊申請核發良民證，證明其在加拿大或美國居住超過6個月，被告周樹慧遂出具名義於82年1月12日向美國聯邦調查局申請核發良民證，而周樹範則以其所經營美國電腦公司名義，出具雇用證明表示該公司擬於同年2月1日聘請被告周樹慧擔任雷射印刷職務，是以被告2人確有向加拿大駐美國紐約總領事館移民局提出永久居留加拿大之申請，應可認定。至證人周樹江雖於本院審理時證述其與前妻盧月華之女於79年3月26日在加拿大出生，盧月華無庸透過技術移民即可因女兒在加拿大出生之事實而取得加拿大國籍，其與盧月華並未替被告2人依技術移民之方式申請加拿大永久居留權云云（院一卷第244至247頁），惟依加拿大公民法（Citizen Act）之規定，非出生於加拿大者，須具加拿大公民法第3條所規定之情形之一（如：父母之一於其出生時係加拿大公民，或依加拿大公民法第
5 條之規定提出成為加拿大公民之申請並經主管單位同意等），始取得加拿大之國籍（詳院一卷第264至271頁）；換言之，盧月華並不會因其女兒在加拿大出生之事實而當然取得加拿大國籍，是以證人周樹江前揭所證與事實不符，應係純屬迴護被告2人之詞，殊無足採。
⑷再者，證人盧月華復證述：周樹慧於85年10月31日有自加拿
大寄信給我，信件中她提及已取得永久居留權，要進一步準備考公民，又考公民需於永久居留核准起6年內累積居住加拿大3年，每年需住滿6個月，才可申請參加公民入籍考試，故周樹慧於取得加拿大永久居留權後主要居住於美國周樹範處所，再由周樹範帶路以陸路方式往返美加，期間她雖以中華民國護照從美國出入境往返美、臺，但加拿大政府並不知道周樹慧有離開過加拿大，因為美、加陸路之往返並不需要簽證，不會留下入出境紀錄，她以此漏洞累積滿3年之期限取得參加公民考試之資格，而黃漢宇亦循此模式累積3年，另當時中華民國護照有效期為6年，通常期滿才會檢具舊護照申辦換發，但周樹慧、黃漢宇係以鑽漏洞方式累積移民監3年，為應付公民入籍考試前須檢查中華民國護照，避免被拆穿，在出國應試前會以護照污損或遺失等事由，申請補發新護照，如此可規避舊護照之簽證紀錄，僅以新護照提交審查，即無法查覺期間有離開加拿大之事實等語在卷（偵一卷第12頁、第14頁、偵三卷第62至63頁、院一卷第170至171頁、第175至176頁），並提出署名為被告周樹慧、日期為85年10月31日之信件1紙為憑（調查卷第31頁）。觀諸上開信件內載明「我問考公民事，現在都改了，一定要住滿3年，規定嚴格，要COPY護照…」、「我是10月18日深夜在水牛城邊界過的關，一切均順利…小範（即周樹範）他們在多倫多住了2天2夜就返回美國，我即開始一個人的生活。…我決定買新車，一共25,000元，…我考照沒有過關，他們比美國更難，筆試過後還要8個月才可以路考，我因有臺灣駕照可以…」等文字，而被告周樹慧並不否認上開信件為其所書寫，且其確曾於81年9月12日出境、81年9月19日入境、82年1月22日出境、82年1月31日入境、82年10月29日出境、82年11月13日入境、83年4月14日出境、83年4月25日入境、84年2月25日出境、84年3月19日入境、84年7月25日出境、84年7月31日入境、84年12月21日出境、85年2月12日入境、85年9月23日出境、85年9月27日入境、85年10月10日出境、86年6月16日入境、86年8月4日出境、86年8月23日入境、86年9月17日出境、87年1月24日入境、87年4月10日出境、87年9月25日入境、87年11月7日出境、87年11月29日入境；而被告黃漢宇則於81年3月8日出境、81年3月22日入境、81年9月12日出境、81年9月19日入境、82年1月22日出境、82年1月31日入境、82年10月29日出境、82年11月13日入境、84年2月25日出境、84年3月19日入境、84年12月21日出境、85年1月20日入境、86年1月30日出境、86年3月10日入境、86年9月27日出境、86年10月20日入境、87年5月6日出境、87年5月20日入境、88年4月5日出境、88年4月11日入境、88年7月11日出境、88年7月16日入境、88年11月9日出境、88年11月14日入境，有被告2人之入出國日期證明書存卷可憑（偵一卷第25至26頁），由上開入出境紀錄可知被告2人自81年起，即有頻繁入出境之情形，符合證人盧月華所證被告2人申請加拿大公民權之流程；另佐以調查員於被告周樹慧住處尚發現其名義之加拿大圖書館借書證、通訊聯絡記事4頁（其上記載多倫多律師Mr.Green及周樹慧於84年間在加拿大之手機與住家電話號碼），由是可見被告周樹慧確有在加拿大居住相當期間之事實；再參諸被告周樹慧確曾於85年9月30日以舊護照污損為由，向外交部申請換發新護照，而被告黃漢宇則於
86 年8月18日以舊護照遺失為由，向外交部申請補發，有被告2人之普通護照入出境許可申請書各1份附於外交部領事事務局100年6月7日領一字第0000000000號函存卷足據（院一卷第126至141頁），由是益徵證人盧月華上開所述應屬實在，被告2人確有取得加拿大之永久居留權，並進而往返美、加並更換護照以創造已累積居住3年移民監外觀之行為，殆無庸疑。
⑸按歸化成為加拿大公民，需符合：⒈年滿18歲，⒉已經是加
拿大永久居民，⒊在提出申請前4年內（此為新規定，被告2人行為時係規定6年內）已於加拿大居住超過3年，⒋18至54歲之人士需參加加拿大公民入籍考試，⒌了解作為加拿大公民的權利與義務，⒍品格良好，⒎非戰爭犯，此有加拿大國籍法之資料1份存卷可參（院一卷第273頁）。本件被告2人均已年滿18歲，且取得加拿大之永久居留權，並於形式上滿足在加拿大居住滿3年移民監之要件，業如前述，而證人盧月華亦證述：我參加加拿大公民考試時，有位移民法官坐在對面，問我一些關於加拿大歷史、地理、人文之問題，是採面談模式，難度較高，而周樹慧曾告訴我她參加的加拿大公民入籍考試已改為電腦題目選答，較之前簡單，且有考古題可參考，不需與法官面談，很順利就能通過；另因為黃漢宇的程度較周樹慧差，所以由周樹慧先行參加公民考試，通過後再指導黃漢宇參加考試等語明確（偵一卷第11頁、偵三卷第2頁、院一卷第171至172頁），可見被告2人確有參考加拿大公民入籍考試甚明。
⑹至於被告2人是否確實取得加拿大公民之身分，因涉及個人
隱私，受到加拿大「Personal Information Protection&Elcetronic Documents Act」及「Privacy Act」兩聯邦法律及各省相關法律保護，依前述「Privacy Act」第8條規定略以，關於政府機構持有之個人資訊，除於符合同條所定之各款情形外，須經當事人之同意，始得予以揭露，有外交部97年9月30日外條二字第00000000000號函存卷足據（調查卷第71至73頁）；又為保障公民隱私，加拿大公民暨移民部規定申請查詢他人是否具有加拿大公民身分，必須填寫申請表，並由擬查對象本人在申請表第4項授權欄確認並親簽同意後，向加拿大各駐外館處遞送申請表等文件並繳費辦理，此亦有外交部100年5月6日外條二字第00000000000號函在卷可憑（院一卷第96至103頁）。惟被告2人歷經高雄市調處調查、偵查及本院審理，始終拒絕出具同意書供查詢其等是否具有加拿大國籍（偵三卷第6頁、第15頁、第48頁、第49頁、偵四卷第17頁、院一卷第121頁），而經高雄市調處透過法務部調查局國際事務處向加拿大皇家騎警隊告發被告2人涉嫌違反加拿大移民法，加拿大皇家騎警隊駐亞洲人員RicoWong回傳電郵表示被告周樹慧、黃漢宇分別於87年11月20日、88年11月12日取得加拿大公民身分，而加拿大移民局已初步認定被告2人涉及違反移民法，因此要求高雄市調處提供被告2人之入出境之資料，以作為撤銷或廢除被告2人加拿大公民身分之依據，此有高雄市調處100年9月30日高市肅字第00000000000號函在卷可參（院一卷第226至233頁），又製作上開函文之調查官張弘毅到庭具結證稱：本件被告2人始終拒絕簽立同意書供查詢是否具加拿大國籍，我們合理懷疑被告2人違反加拿大移民法，就透過法務部調查局國際事務處把一些資料轉交予加拿大皇家騎警隊請他們向司法單位告發，於100年9月30日該處轉傳加拿大皇家騎警隊駐亞洲人員Rico Wong之電郵資料，表示被告2人具有加拿大國籍，並要求我們提供更詳細的被告入出境資料，以供他們去撤銷被告2人之加拿大公民權，我們與加拿大並無邦交及司法互助協定，所以是透過非官方的電子郵件管道來取得資料，並沒有正式官方公文往返資料等語明確（院二卷第13至14頁），而參諸加拿大「Privacy Act」第8條已例外規定加拿大之司法相關部門得引用上述規定取得加拿大人民個人資料（詳院一卷第96頁之外交部100年5月6日外條二字第00000000000號函），是以加拿大皇家騎警隊於偵辦被告2人涉及違反移民法時，本得引用上述例外規定而查得被告2人是否具有加拿大公民身分；復觀諸被告周樹慧、黃漢宇於有意申請加拿大永久居留權之81年間起，入出境紀錄即十分頻繁，其中被告周樹慧確曾於87年11月7日出境、同年月29日入境，被告黃漢宇則於88年11月9日出境、同年月14日入境，是以被告2人於上開電郵所指取得加拿大公民身分時點，確實不在國內，由是益徵上開電郵資料之內容應屬真實可採。
⑺稽上事證以觀，足見被告周樹慧確於辦理資遣後之87年11月
20日取得加拿大國籍，其於88年6月24日回任公務員時，為具有雙重國籍之人；而被告黃漢宇於擔任公職期間之88年11月12日取得加拿大國籍，其自斯時起具有雙重國籍乙情，堪可認定。
⒋公訴意旨另以被告2人均明知依公務人員任用法及國籍法之
規定，具有雙重國籍者不得擔任公務員，被告周樹慧竟於擬用人員送審書、具結書、擬任人員具結書上具結無雙重國籍情事，而以此方式施詐術，致詐領薪資；而被告黃漢宇竟未辦理放棄雙重國籍，而以此方式施詐術，致詐領薪資云云。
經查：
⑴按國籍法第20條第1項前段：「中華民國國民取得外國國籍
者，不得擔任中華民國公職；其已擔任者，除立法委員由立法院；直轄市、縣（市）、鄉（鎮、市）民選公職人員，分別由行政院、內政部、縣政府；村（里）長由鄉（鎮、市、區）公所解除其公職外，由各該機關免除其公職」及同條第4項：「中華民國國民兼具外國國籍者，擬任本條所定應受國籍限制之公職時，應於就（到）職前辦理放棄外國國籍，並於就（到）職之日起1年內，完成喪失該國國籍及取得證明文件」，而明文揭示當「原有國籍法施行條例第10條（原規定內容為「國籍法施行前，及施行後中國人已取得外國國籍，仍任中華民國公職者，由該管長官查明撤銷其公職」）對於已取得外國國籍仍任我國公職之人員，其解除或免除其公職之規定納入本法予以明文規定；且國籍法施行條例第10條所稱「該管長官」，對一般公職人員適用尚無疑義，惟對民選公職人員其「該管長官」為何，頗多爭議，故明定解除或免除其公職之該管機關等旨（該條項立法理由參照），可見被告2人具有雙重國籍，其擔任公職人員雖屬違法，亦不容逕謂為自始當然無效或自始未曾取得公務人員身分，否則國籍法第20條第1項前段關於「『解除』其公職」等規定，何以課主管機關負有解除雙重國籍民選公職人員公職之職責？再參諸現行公務人員任用法第28條第3項規定：「前項撤銷任用人員，其任職期間之職務行為，不失其效力；業已依規定支付之俸給及其他給付，不予追還」之立法體例，基於法安定性、公益性、信賴性等憲法原則之要求，避免公職人員之職務身分尚未遭解除或撤銷前，如其所為公法上職務行為自始當然無效，勢將使國家公法秩序之安定性、公益性遭受嚴重之破壞，應認縱令被告取得之公職人員身分核屬違法，亦須由主管機關依法撤銷其公職後，始發生公職人員身分喪失之效果（最高行政法院100年度判字第1828號判決、臺北高等行政法院99年度訴字第1656號判決、臺灣高等法院99年度矚上易字第2號判決均同此見解）。而被告2人迄今均尚未經其等之主管機關免除其公職或撤銷任用，則被告2人於執行職務期間，因行使職權或因公務員身分所領取之薪資，即為本於上開職務所支領之對價，尚難遽認有何不法所有意圖。
⑵又按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三
人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，故必行為人有不法所有意圖，並施詐術使人陷於錯誤而將本人或第三人之物交付，始能成立。本件被告2人明知其等已分別於87年11月20日、88年11月12日取得加拿大國籍，仍簽立具結書表明無雙重國籍之情事（該等具結書之填載固屬不實，惟具結書僅係被告以個人名義出具之私文書，縱屬內容不實，不發生偽造私文書問題），復不願辦理放棄加拿大國籍，另被告周樹慧尚且在擬用人員送審書上具結事項欄內具結無雙重國籍情事（依廢止前國籍法施行條例第10條、國籍法第20條第1項前段、行政程序法第36條規定可知，關於已擔任公職是否兼具外國國籍一節，各該管機關本負有查明之實質審查義務，且考試院銓敘部就公務員之銓審係採實質審查，故被告周樹慧此舉亦不構成使公務員登載不實罪），其等此舉固值非難，惟被告2人尚未經主管機關免除其公職或撤銷任用前，仍具有公務員之身分，則其等分別執行職務期間所領取之薪資，顯屬基於其公務員身分而取得之財物，具有正當權源，難認有何不法所有意圖而成立詐欺取財罪。況且被告周樹慧於88年6月24日回任高雄市立民生醫院後薪資之發放，係依當時公務人員俸給法相關規定辦理，有高雄市立民生醫院101年1月19日高市民醫人字第0000000000號函在卷可考（院一卷第322頁）；嗣被告周樹慧於94年10月24日轉任職高雄市新興區戶政事務所時，其於94年10月24日起至95年4月30日止之任職期間係依銓敘部審定之俸級核發薪資，有該所101年1月19日高市00000000000000號函存卷可參（院一卷第323頁）；又被告周樹慧於95年5月1日調任高雄市政府工務局後，其薪資之發放，行政慣例上皆依循當事人派令核發之，有該局101年2月2日高市工務建字第00000000000號函存卷可稽（院一卷第325頁）；至於被告黃漢宇之部分，其任職期間交通部高雄港務局港埠工程處係依規定辦理薪資發放作業，此有該處101年1月20日港埠人字第0000000000號函存卷可考（院一卷第324頁）。足見，被告2人是否具有雙重國籍與其等薪資之發放並無關聯性，被告2人之主管機關係依據相關之規定依法核發薪資予被告2人，並非係因被告2人施用詐術陷於錯誤方支付薪資；換言之，被告2人是否出立不實之具結書、有無辦理放棄雙重國籍，均與其等薪資之領取無涉。檢察官認被告2人任職之機關因被告周樹慧簽立無雙重國籍之具結書、被告黃漢宇未辦理放棄雙重國籍而陷於錯誤方發放薪資云云，洵屬無據。
⑶至於檢察官所舉之財政部高雄市國稅局新興稽徵所98年9月2
3日財高國稅新綜所字第0000000000號函附之被告周樹慧、黃漢宇88至97年度之綜合所得稅申報書資料（調查卷第85至102頁）、高雄市政府工務局99年2月23日高市工務祕字第0000000000號函附之被告周樹慧98年度薪資所得憑證資料（調查卷第104至105頁）、高雄市政府工務局99年6月14日高市工務祕字第0000000000號函附之被告周樹慧99年薪資所得給付金額資料（調查卷第106至109頁）、交通部高雄港務局港埠工程處99年2月12日港埠祕字第0000000000號函附之被告黃漢宇98年薪資所得憑證（調查卷第111至112頁）、交通部高雄港務局港埠工程處99年6月10日港埠人字第0000000000號函附之被告黃漢宇99年個人年度所得統計表1份（調查卷第113至114頁），僅足證明被告2人自88年起至99年6月間確分別有領取公家機關所核發薪資之事實，尚無法執此逕認被告2人於擔任公職期間領取薪資之行為，有何構成詐欺取財可言。
六、綜上所述，被告周樹慧係於87年11月20日起取得加拿大國籍，其於88年6月24日經高雄市立民生醫院以公務人員任用法第9條遴用擔任書記時，係屬兼具加拿大國籍之人；而被告黃漢宇則係於88年11月12日取得加拿大國籍，其自斯時起任職交通部高雄港務局港埠工程處擔任技術士，亦係兼具加拿大國籍之人。被告2人既具有雙重國籍，依公務人員任用法第28條第1項第2款及國籍法第20條之規定，不得擔任公務人員，惟其等取得公職人員身分雖屬違法，尚不容逕謂為自始當然無效或自始未曾取得公務人員身分，被告2人在未經主管機關免除其公職或撤銷任用前，其等任職公職期間因行使職權所支領之薪資，係本於執行職務所領取之對價，自不具有不法所有之意圖；且被告2人具結其等無雙重國籍、未辦理放棄雙重國籍之行為固值非難，惟其等所任職公家機關薪資之發放係依據法令規定，與被告2人有無雙重國籍並無關聯性；換言之，被告2人任職之公家機關並未因其等具結無雙重國籍或未辦理放棄雙重國籍而陷於錯誤發放薪資，是本件核與刑法詐欺取財罪之構成要件有間。檢察官所舉之各項證據與所指出之證明方法，均無法證明被告2人有基於不法所有之意圖，以積極或消極不作為之方式施用詐術或利用被詐欺人之錯誤而使其為財物交付之行為，自尚未足使本院確信被告2人有公訴人所指之上揭犯行。此外，復查無其他積極確切之證據足資證明被告2人有何公訴意旨所稱之詐欺取財犯行，被告被訴之詐欺取財犯罪自屬不能證明，揆諸首揭說明，依法自應為被告2人均無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃世勳到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 12 月 27 日
刑事第十五庭 審判長法 官 莊珮君
法 官 饒佩妮法 官 陳紀璋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 12 月 27 日
書記官 陳惠玲