臺灣高雄地方法院刑事判決 99年度訴字第1705號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 0000-0000A（真實姓名、年籍及住居所等資料均指定辯護人 薛政宏律師上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第36536 號），本院判決如下：
主 文0000-0000A對於未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，共伍罪，各處有期徒刑參年肆月；又成年人故意對兒童犯乘機猥褻罪，共貳罪，各處有期徒刑壹年；又成年人故意對少年犯乘機猥褻罪，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑柒年。
事 實
一、代號0000-0000A係成年人（以下簡稱甲男，民國00年00月00日生，真實姓名年籍詳卷附代號與真實姓名對照表），明知代號0000-0000 號之女子（以下簡稱乙女，00年0 月0 日生，真實姓名年籍詳卷附代號與真實姓名對照表）、代號0000-0 000號之女子（以下簡稱丙女，00年0 月00日生，真實姓名年籍詳卷附代號與真實姓名對照表）為其表妹即代號0000-0 000B 號之女子（以下簡稱丁女，真實姓名年籍詳卷附代號與真實姓名對照表）所生女兒，甲男自96年6 月8 日後某日起與乙女、丙女、丁女共同居住在高雄市○○區○○路《舊家》○○○區○○街《新家》等住處（地址詳卷），其與乙女、丙女間具有家庭暴力防治法第3 條第2 款所定之家庭成員關係。
二、甲男明知乙女、丙女均為未滿14歲之人，竟仍基於對未滿14歲之女子為強制猥褻之犯意，分別下列行為：
㈠97年冬季某假日（中秋節過後、聖誕節之前）上午10時許，
在高雄市○○區○○路舊家客廳，趁乙女一人在客廳打電腦，竟萌生淫念，自乙女背後接近，趁乙女不及防禦之際，違反乙女之意願，以雙手強行由上而下伸入乙女衣服內撫摸乙女胸部之方式，對乙女為猥褻行為得逞。因乙女揚言告知母親丁女，甲男始罷手。
㈡98年6 月間某日中午12時許，在高雄市○○區○○路舊家客
廳，見乙女走過其身旁，竟萌生淫念，趁乙女不及防禦之際，違反乙女之意願，強行以伸手撫摸乙女臀部之方式，對乙女為猥褻行為得逞。因乙女查覺甲男之舉動後，即伸手打甲男手部，要求甲男不要摸，甲男始停手。
㈢98年4 月第3 個星期六（18日）上午9 時30分許，在高雄市
○○區○○路舊家甲男房間內，見丙女進房間叫其起床吃飯，竟萌生淫念，趁丙女不及防禦之際，違反丙女之意願，強行以伸手隔著丙女所穿之褲子，撫摸丙女左邊臀部之方式，對丙女為猥褻行為得逞。
㈣98年5 月第一個星期六（2 日）晚上6 時許，在高雄市○○
區○○路舊家廁所內，見丙女如廁結束欲步出廁所時，竟萌生淫念，趁丙女不及防禦之際，違反丙女之意願，強行以伸手隔著丙女所穿之衣物，撫摸丙女下體之方式，對丙女為猥褻行為得逞。
㈤98年5 月某星期四晚上7 時，在高雄市○○區○○路舊家客
廳，見丙女起身欲走至廚房喝水而經過其身旁時，竟萌生淫念，趁丙女不及防禦之際，違反丙女之意願，強行伸手隔著丙女所穿之衣物，撫摸丙女胸部，待丙女喝完水自廚房走回客廳時，甲男又接續強行伸手隔著丙女所穿之衣物，撫摸丙女胸部，而以猝不及防之違反丙女意願之方式，對丙女為猥褻行為得逞。因丙女出手打甲男手部，甲男始停手。
三、甲男明知於下列時間，乙女、丙女均係未滿12歲之兒童，竟基於對兒童乘機猥褻之犯意，分別為下列犯行：
㈠97年冬季某假日之翌日凌晨2 時許，在高雄市○○區○○路
舊家房間內，利用乙女熟睡而不知抗拒之機會，徒手沿著乙女腳部一路撫摸至乙女之下體（伸手進入乙女當時所穿之短褲內，惟無證據證明甲男有以手或其他物品插入乙女之陰道內），而乘機為猥褻之行為得逞。嗣乙女驚醒發覺後，以腳踢甲男，甲男始停手並退出房外。
㈡98年5 月某星期日晚上10時許，在高雄市○○區○○路舊家
房間內，利用丙女熟睡而不知抗拒之機會，隔著丙女所穿著之褲子，以手撫摸丙女左大腿上方，而乘機為猥褻之行為得逞。嗣丙女驚醒發覺後，以右腳踹甲男，甲男始停手並退出房外。
四、甲男於98年10月23日凌晨2 時許，在高雄市○○○○街新家房間內，明知乙女當時係12歲以上為未滿18歲之少年，竟基於乘機猥褻之犯意，利用乙女熟睡而不知抗拒之際，以手撫摸乙女下體，而乘機為猥褻行為得逞。嗣乙女驚醒發覺後，以腳踢甲男，甲男始停手並退出房外。
五、案經高雄市政府警察局婦幼警察隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、依性侵害犯罪防治法第12條第 2項之規定，司法機關所製作必須公示之文書，不得揭露足以識別被害人身分之資訊。故本件判決書事實欄及理由欄，關於被告甲男、被害人乙女、丙女、證人丁女等人，皆為家庭暴力防治法所稱之家庭成員，均僅記載渠等代號（其等真實姓名、年籍等均詳卷）。
二、證據能力部分：㈠按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官
係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159 條之1 第2 項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據（最高法院95年度臺上字第1044號判決要旨參照）。
復按刑事訴訟法第159 條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷；而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力；至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度臺上字第7132號、95年度臺上字第1585號等判決要旨參照）。又證人於檢察官偵查中所為之陳述，審酌該陳述作成之客觀條件及環境，認其心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，自非顯有不可信之情形，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，亦得為證據（最高法院95年度臺上字第934 號判決要旨參照）。查證人丁女於檢察官偵查時所為之證述，依據偵訊過程及筆錄記載，可徵渠於檢察官偵查中為陳述時，並無任何遭受外力不當干涉之顯不可信之情況；而被告及辯護人於本院審理時，亦無具體指陳該等證述作成時，有何外在環境及情況足以影響證人證述之任意性及真實性，而有何顯有不可信之情況者；再者，證人丁女於本院審理時，均經本院以證人身分傳喚到庭作證，並予被告對質詰問之機會，堪認已完足為合法調查之證據，故證人丁女於偵訊時之證述，堪認有證據能力。
㈡按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據；又證人未滿16歲者，不得令其具結，刑事訴訟法第159條之1第2項、第186條第1項第1款分別定有明文。查證人乙女係00年0 月0 日生、丙女係00年0 月00日生，有附於偵查卷之代號與真實姓名對照表可參，其等於偵查時為未滿16歲之人，依法不得令其具結，且依證人乙女、丙女於檢察官偵查時供述之作成程序形式上觀察，與一般偵查筆錄之作成程序並無不同，而偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，而具極高之可信性，因此上開證據固為傳聞證據，但其信用度有受擔保，並無顯不可信的情形，應符合上開規定，即得例外採為證據。
㈢按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會
產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀，至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208 條第1 項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：⑴經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。⑵) 測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。⑶測謊儀器品質良好且運作正常。⑷受測人身心及意識狀態正常。⑸測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力，非謂機關之鑑定報告書當然有證據能力；具上述形式之證據能力者，始予以實質之價值判斷，必符合待證事實需求者，始有證明力；刑事訴訟法就證據之證明力，採自由心證主義，由法院本於確信自由判斷，惟法院之自由判斷，亦非漫無限制，仍不得違背經驗法則及論理法則；測謊檢查之受測者可能因人格特性或對於測謊質問之問題無法真正瞭解，致出現不應有之情緒波動反應，此時若過於相信測謊結果，反而有害於正當之事實認定；一般而言，受測者否認犯罪之供述呈現不實之情緒波動反應，不得採為有罪判決之唯一證據，若受測者否認犯罪之供述並無不實之情緒波動反應，又無其他積極證據證明其被訴之犯罪事實，自得採為有利於受測者之認定；復按刑事訴訟法第206 條第1 項規定：「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告」，又法院或檢察官囑託相當之機關鑑定，準用第206 條第1項之規定，同法第208 條第1 項亦有明文規定；是鑑定報告書之內容應包括鑑定經過及其結果，法院囑託鑑定機關為測謊檢查時，受囑託之鑑定機關不應僅將鑑定結果函復，並應將鑑定經過一併載明於測謊之鑑定報告書中，若鑑定報告書僅簡略記載檢查結果而未載明檢查經過，既與法定記載要件不符，法院自應命受囑託機關補正，必要時並得通知實施鑑定之人以言詞報告或說明，否則，此種欠缺法定要件之鑑定報告不具備證據資格，自無證據能力可言（最高法院93年度臺上字第948 號判決意旨參考）。本件經公訴人囑託高雄市政府警察局對被告實施測謊鑑定，經該局以模擬中性卡片數字刺激測驗及區域比對法，經被告之同意後，實施測謊結果，認被告稱：「（有關本案，你有沒有摸0000-0000 的胸部？）沒有。」、「（有關本案，你有沒有摸0000-0000 的下體胸部？）沒有。」、「（有關本案，你有沒有摸0000-000
0 的胸部？）沒有。」、「（有關本案，你有沒有摸0000-0
000 的臀部？）沒有。」，均呈不實反應，此有高雄市政府警察局99年4 月7 日高市警鑑字第0990019188號測謊鑑定書在卷可考（見98年度偵字第36536 號卷《下稱偵查卷》第30-34 頁）。而本件測謊鑑定過程，業經被告簽署儀器測試具結書，亦對其身心狀況做過調查認可施以測謊，並已向其解釋測謊問卷內容題組（包含檢測方法）之內容，此外、受測者於鑑定過程中，身體外觀反應正常，意識清醒，言語對談中能說明相關案情及疑點，未有答非所問或語無倫次之情形，其稱鑑定過程中身體及精神況正常，測謊儀器運作情形亦屬正常，而施測者亦具有專業資格證明，有測謊鑑定書、高雄市政府警察局99年12月10日高市警鑑字第0990071079號函（見本院99年度訴字第1705號卷《下稱本院卷》第11頁以下）附卷足憑，依上開說明，本件測謊報告應具有證據能力。㈣按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件除前述外，下列所引用之被告以外之人於審判外之供述或非供述證據，因公訴人、被告、辯護人均已於本院準備程序或審理程序中表示無意見，且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲男矢口否認有何對未滿14歲之女子為強制猥褻、成年人故意對兒童為乘機猥褻、成年人故意對少年為乘機猥褻罪等犯行，辯稱：起訴書所載之時間，伊均在北部工作，只有在每個月一次需向地檢署觀護人報到時，才會回到高雄，伊均固定在星期四向觀護人報到，報到完的當天或隔天，伊即返回工作地，並未於事實欄所示時間，對乙女、丙女為猥褻行為云云；另辯護人為被告辯護稱：被告有時會因功課或其他事由管教被害人乙女、丙女，被害人乙女、丙女可能因此不滿而對被告做出不實之指控，至測謊結果有誤判之可能，無法做為不利於被告之認定云云。
二、惟查：㈠上開被告對乙女為強制猥褻、乘機猥褻之犯罪事實，業據證
人即被害人乙女於98年10月24日警詢時證稱：（甲男第一次摸我在97年冬天的某天假日上午10點多（正確日期我記不清楚了，大概是在中秋節過後，聖誕節之前），那時甲男睡在客廳的地板上，媽媽不在家，妹妹在睡覺，我在客廳打電腦，甲男趁我不注意就從我後方用雙手由上而下伸入我的衣服內摸我的胸部（我當時沒有穿內衣），我轉身推開他，並且告訴他說我要跟媽說，要把他關起來，他才停止摸我。被告第二次對性侵害是在第一次摸我後的當天深夜（翌日凌晨2時許），我和姐姐及妹妹在房間內睡覺，我已經睡著了，因為門沒有鎖，甲男就進入房間，從我的腳開始一直摸到我尿尿的地方，我當時是穿短褲，他有用手伸進去我的褲子內摸我的下體，我醒了之後就用腳踢他，他才停止摸我走出門外，我覺得當時甲男沒有將手指或以其他物品插入我的陰道內。甲男最近一次對我性侵害是在98年10月23日凌晨2 點左右，地點在高雄市○○區○○街新家的房間內，甲男也是趁我在房間內睡著而門沒有鎖的時候進入房間內偷摸我，我踢他後他才離開（見警詢卷第9-10頁）、於99年1 月12日偵訊時證稱：「（被告怎麼摸？摸妳哪裡？）過太久了，他把手伸進去，摸我的胸部，還有摸我的下面，手有伸進褲子裡，我現在只記得一點點。我在警詢時沒有亂講，我講的都是真的。甲男進我房間摸我時，我用腳把他踢開。」等語（見偵查卷第9 頁）。
㈡上開被告對乙女、丙女為強制猥褻、乘機猥褻之犯罪事實，
業據證人即被害人丙女於98年10月24日警詢時證稱：第一次遭被告性侵害在我國小三年級下學期的時候，那是98年4 月的第3 個星期六早上9 點30分左右（經推算為98年4 月18日），當時我還住在舊家的時候，媽媽叫我去叫被告起來吃飯，被告房間的門是開著的，我一進去房間以後，當時被告還躺在床上，他睜開眼睛就伸手隔著褲子摸我左邊的屁股一下，還叫我和他一起睡覺，我就趕快跑去外面跟媽媽說被告馬上就出來吃飯。被告第二次對我性侵害是98年5 月的第一個星期六（經推算為98年5 月2 日）晚上6 點吃晚飯的時間，我去上完廁所出來要去吃飯，被告他也要進廁所，他就用他的手摸一下我尿尿的地方，我打他的手一下，然後他就進去上廁所，我就回到客廳。被告第三次對我性侵害同樣是5 月的某個星期日，那是我在睡覺的時候，大約是晚上10點多，他跑進我房間，隔著褲子摸我的左大腿上方，我就用右腳踹他，他就走掉離開房間了。被告第四次對我性侵害的時間是
5 月的某個星期四，那天大約是晚上7 點多，我要去廚房喝水，我從客廳的沙發上起來，他就用手隔著衣服摸我的胸部，我喝完水從他前面走過去要坐下，他又用手隔著衣服摸我的胸部一下，我就用我的手打他的手，他就沒有摸了。被告在98年6 月某日中午12時5 分左右，在客廳，我看到乙女經過被告旁邊時，被告就伸手摸乙女的屁股一下，乙女就動手打了被告2 下，叫被告不要摸她的屁股，然後乙女就出去了。被告曾經於98年5 月的星期日，大約是晚上10點，那時我在睡覺，他進我房間，隔著褲子摸我的左大腿上方進去摸我大腿等語（見警詢卷第15-19 頁）、於99年1 月22日偵訊時證稱：「被告摸我胸部、屁股、下面，我有用腳踹甲男，甲男摸我的情形就如我在警詢講的那樣，晚上他也有進來房間，有伸進摸我，摸到大腿，就沒有繼續往上摸，我有打他，我於警詢時指稱被告摸我下面，是我上完廁所，被告也要上廁所，他就故意隔著衣服摸我的下面。（被告進房時，與你同睡的人有無發現？）二姐有發現，大姐沒有，二姐就今天一起來的姐姐，被告是先摸二姐再摸我，除了我之後，被告還摸過乙女，我看過2 次，有摸胸部也有在房間中摸乙女的下面。」等語（見偵查卷第11頁）。
㈢按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異
時，究以何者為可採，法院原得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信（最高法院74年臺上字第1599號判例意旨參照）。苟其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。況依一般經驗法則，被害人就同一被害事實，反覆接受不同司法人員之訊問，被害人在各次訊問時，是否均能作精確的陳述，因被害人主觀上所具備記憶及描述事物的能力而有不同，甚至與訊問者訊問之方式、態度及被害者臨場之情緒亦有關聯，其陳述再透過不同紀錄人員之紀錄，在筆錄的記載上呈現若干差異，實屬無可避免（最高法院92年度臺上字第1961號判決意旨參照）。本件證人乙女、丙女於警詢、偵訊歷次證述其等遭被告強制猥褻、乘機猥褻等主要與犯罪構成要件或基本事實認定有關之情節之陳述均相同，雖有前述如發生時間等小部分細節之不同或陳述已遺忘，惟其等於警詢時距離案發時較近，於99年1 月12日接受偵訊時距離案發時相隔較遠，乙女或丙女就案發時間等部分細節，或因時間久遠而記憶疏失，或因並非其主導、決定而未能注意、記憶，尚屬人情之常，自不能以證人即被害人乙女、丙女上開證述之細節稍有不同，即認其等之證述具有明顯瑕疵，而認全不可採信。復佐以被告初於警詢、偵訊時均否認有對乙女或丙女為猥褻之行為，惟經被告於偵訊時同意接受高雄市政府警察局對其實施測謊鑑定，鑑定人員以「模擬中性卡片數字刺激測驗」及「區域比對法」對於被告進行測謊結果：被告對「你有沒有摸0000-0000 的胸部？」、「你有沒有摸0000-0000 的下體？」、「你有沒有摸0000-0000 的胸部？」、「你有沒有摸0000-0000 的臀部？」等問題時，均呈不實反應，有高雄市政府警察局99年4 月7 日高市警鑑字第0990019188號測謊鑑定書（見偵訊卷第30-34 頁），益徵被告本身隱藏事實真象，以不實之詞為推諉卸責，辯護人為被告辯護稱上開測謊結果有誤判之可能云云，尚非採信。
㈣辯護人稱乙女、丙女曾因遭被告管教，心生不滿而誣陷被告
云云，然，被告或辯護人就此並無法提出積極證據供本院查明。次查，被告與丁女係表兄妹之關係，此據被告及證人丁女陳明在卷，被告與丁女彼此間並無嫌隙，此由證人丁女於本院作證時，猶為被告說項等情可明，其自無唆使乙女或丙女對被告做不實指控之動機，另被害人乙女、丙女於案發時分別年僅11、12歲及9 歲，對男女間之性行為尚屬年幼懵懂，且依被害人乙女、丙女所述平日與被告互動情形以觀，其等對於被告並無心存怨隙或亟思報復之心，自無為使被告受不利益裁判而搆陷或誇大事實之不純正動機，亦無杜撰故事攀誣被告之理；從而，若非事實果真確然如此，被害人乙女、丙女當無於警詢、檢察官偵查中迭為指述之可能，是其此部分指述自具有高度之可信性。被告空言指摘乙女、丙女說謊，自不足採。
㈤又被告辯稱：起訴書所載之時間，伊均在北部工作云云。然
，被告於警詢時供稱：我自96年6 月8 日假釋出來之後就和乙女、丙女、丁女同住，即使是98年9 月之後她們搬到新家之後，我還是和她們住在一起，後來我因為要工作北上，便於98年10月6 日搬離開該住處等語（見警詢卷第2 頁），核與證人丁女於警詢所述：被告從96年假釋後就和我住在一起，即使我搬房子，他也和我一起住等情（見警詢卷第21頁）大致相符，顯見被告離開被害人住處，前往北部工作係在98年10月份以後，則被告所辯伊於起訴書所載之犯罪時間，均在北部工作，即與事實不符。
㈥又被告接受保護管束之時間係自96年6 月7 日至100 年3 月
19日止，此有被告之前案紀錄表及高雄地方法院檢察署執行紀錄在卷可憑，而本件被告最後一次對被害人乙女為性侵害之時間係98年10月23日，已如上述，依被告所述：伊只有在每個月一次需向地檢署觀護人報到時，才會回到高雄，伊均固定在星期四向觀護人報到，報到完的當天或隔天即返回工作地，而證人丁女於本院審理時亦附和被告之說法（見本院卷43-45 頁），惟證人丁女亦無法指明被告確實返回高雄之時間，及回到高雄後究竟停留多久，則證人丁女於本院審理時所述及臺灣高雄地方法院檢察署之執行紀錄均難採為有利於被告之認定。
㈦綜上所述，被告前揭所辯，核屬卸責之詞，均非可採。其犯行已臻明確，應予論科。
三、論罪科刑部分：㈠按家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之
行為；家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2 款分別定有明文。被告為被害人乙女、丙女之表舅，渠3 人具有家庭暴力防制法第3 條第2 款定之家庭成員關係。被告對被害人乙女、丙先後多次犯強制猥褻、乘機猥褻犯行，係屬家庭成員間故意實施身體上不法侵害行為，即為家庭暴力防治法之家庭暴力罪，惟該法並無刑罰之規定，被告之行為仍應依刑法之規定予以論罪科刑（公訴意旨就此漏未論究，應予補充）。
㈡按審視刑法妨害性自主罪章乃為保護性自主決定之自由，強
調個人不應在遭強制而無法自由決定之情況下，受到不當色慾行為之侵犯。且為保護被害人免受身體上更大之傷害之意旨，強制猥褻罪所規定之「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」僅屬例示性質，而以「其他違反其意願之方法」概括之。所謂「違反意願之方法」而為猥褻行為，不以與「強暴、脅迫、恐嚇」之強制手段相當為必要。易言之，凡足以造成被害人性決定自主意願受妨害之任何手段均與之相當。因此，祇須行為人於違反被害人性意願之情況下為猥褻行為，不論被害人是不能抗拒、難以抗拒或於瞬間猝不及防之狀態下而無從抗拒，均與強制猥褻罪所定之要件相當（最高法院92年度臺上字第1831號、93年度臺上字第5666號及94年度臺上3722號等判決參照）。且就原妨害風化罪章之強姦罪及強制猥褻罪，修正為妨害性自主罪章之強制性交罪及強制猥褻罪，依行政院所提修正草案修正條文對照表詳敘：「現行法『致使不能抗拒』之要件太過嚴苛，使被害人必須冒生命危險去強力抵抗，否則不構成本條之罪，違反性自主之精神，故修正為『致使難以抗拒』。依此要件，實務上發生之『趁人不備』或『不及抗拒』而為性交或猥褻之行為，亦構成強姦罪或強制猥褻罪」等理由加以說明（見立法院第3 屆第5 會期第18次會議議案關係文書──《刑法「保安處分」、「妨害風化罪」、「妨害自由罪」章﹙部分﹚修正說明書》）。另原行政院所提修正草案初係以「或其他違反被害人意願之方法，致使難以抗拒」取代「至使不能抗拒」，並明確舉例『趁人不備』或『不及抗拒』之態樣，均得為「致使難以抗拒」之構成要件所涵攝，嗣立法院三讀通過之修正條文卻祇為「其他違反被害人意願之方法」，甚而排除「致使難以抗拒」此一構成要件，可見現行妨害性自主罪章相關之強制性交或猥褻罪，行為人之猥褻行為倘出以『趁人不備』或『不及抗拒』之手段，仍屬強制猥褻之態樣，殆無疑義。
㈢按「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意
願之方法，而為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。」，刑法第224 條定有明文。本條規定之「猥褻」，係指性交以外足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言（最高法院94年度臺上字第2873號判決意旨可資參照）；又本條規定之「其他違反其意願之方法」，係指本條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於本條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議要旨參照）。是依上開說明，行為人如以違反被害人意願之性交行為以外之足以興奮或滿足性慾之一切色情行為，即足以成刑法第224 條之強制猥褻罪（最高法院99年臺上字3061、2868、2894、2407、2002號判決可資參照）。又，被害人乙女係00年0 月0 日出生、被害人丙女係00年
0 月00日出生，於事實欄所示時間，均為未滿14歲之女子，此有被害人乙女、丙女之代號與真實姓名對照表附卷可憑，且被告為乙女、丙女之表舅，且共同居住一處，對乙女、丙女於事實欄所示案發時係未滿14歲之兒童，自無從諉為不知。就事實欄所示部分：依證人乙女、丙女之證述，其
2 人於遭被告猥褻時，意識上顯然是清醒而無精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，且乙女、丙女有以手拍被告手部之方式拒絕被告之侵害行為，主觀上顯然是清醒而無缺陷，並非熟睡而渾然不知之情形。又被告就事實欄所示之時間、地點，分別違反被害人乙女、丙女之意願，撫摸其等胸部、臀部或下體之行為，足以引起一般人之性慾，自屬猥褻行為無訛。是核被告就事實欄部分所為，均係犯刑法第22 4條之對於女子以其他違反其意願之方法而強制猥褻罪，並有同法第222 條第1 項第2 款之情形（即對未滿14歲之女子犯之者），應依刑法第224 條之1 之加重強制猥褻罪論處（共5 罪）。而被告於事實欄㈤所示對丙女先後2 次以手撫摸渠胸部之行為，係於密切接近之時間及同地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會觀念，於時間差距上難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯。而被告所犯上開
5 罪，固亦係對於未滿12歲之兒童故意犯罪，然因刑法第22
4 條之1 規定，已針對害人年齡未滿14歲為特別之處罰，依兒童及少年福利法第70條第1 項但書規定，自無庸另依兒童及少年福利法第70條第1 項，加重其刑。
㈣按對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之
情形，不能或不知抗拒而為猥褻者，應成立刑法第225 條第
2 項之乘機猥褻罪。其中所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受猥褻時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意猥褻之理解，或無抗拒猥褻之能力者而言（最高法院98年度臺上字第7246號判決參照）。次按刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利法第70條第1 項段規定，成年人故意對兒童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性質（最高法院96年度臺上字第681 號、99年度臺上字第1128號判決參照）。查，被告為年滿20歲之成年人，而被害人乙女、丙女於被告為事實欄所示犯行時，均係未滿12歲之兒童，有其等之年籍資料可查，被告為乙女、丙女之表舅，且共同居住一處，對乙女、丙女於事實欄所示案發時係未滿12歲之兒童，自無從諉為不知。茲被告就事實欄所為，係利用乙女、丙女熟睡之際故意對未滿12歲之被害人乙女、丙女乘機猥褻之行為，核均係犯刑法第225 條第2 項、兒童及少年福利法第70條第1 項前段之成年人故意對兒童乘機猥褻罪（共2 罪）。公訴人認被告上開所為，均涉犯刑法第224 條之1 加重強制猥褻罪，然依證人乙女、丙女所述內容，被告係趁渠等於熟睡時為渠等為猥褻行為，乙女、丙女雖因遭被告猥褻而驚醒，惟其隨即以腳踢，或踹被告，被告亦隨即罷手並退至房外，其情形均與被告於乙女、丙女清醒之狀態下，違反乙女、丙女之意願而對乙女、丙女為猥褻行為之妨害乙女、丙女性自主決定之意思自由之情節不符，況被告於乙女、丙女驚醒後，既已罷手並離開現場，並未對乙女、丙女施用強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等手段，亦無以其他違反意願之方法，妨害乙女、丙女之意思自由而壓抑其性自主決定權，此亦與刑法第224 條之1 所定加重強制猥褻罪之構成要件不合，是起訴法條尚有未洽，惟起訴之社會基本事實同一，復據本院當庭告知被告變更後之罪名，爰依法變更起訴法條。
㈣被告於為事實欄所示犯行時，被害人乙女係均12歲以上未
滿18歲之未成年人，有其年籍資料在卷可參，被告為乙女之表舅，且共同居住一處，對乙女於事實欄所示案發時係12歲以上未滿18歲之少年，自應知之甚詳，是核被告就事實欄部分所為，係犯兒童及少年福利法第70條第1 項前段、刑法第225 條第2 項之成年人故意對少年犯乘機猥褻罪。公訴人認被告上開所為，涉犯刑法第224 條之1 加重強制猥褻罪，然依證人乙女所述內容，被告係趁渠於熟睡時為渠等為猥褻行為，乙女雖因遭被告猥褻而驚醒，惟其隨即以腳踢被告，被告亦隨即罷手並退至房外，其情形均與被告於乙女清醒之狀態下，違反乙女之意願而對乙女為猥褻行為之妨害乙女、丙女性自主決定之意思自由之情節不符，況被告於乙女驚醒後，既已罷手並離開現場，並未對乙女施用強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等手段，亦無以其他違反意願之方法，妨害乙女之意思自由而壓抑其性自主決定權，此亦與刑法第22 4條之1 所定加重強制猥褻罪之構成要件不合，是起訴法條尚有未洽，惟起訴之社會基本事實同一，復據本院當庭告知被告變更後之罪名，爰依法變更起訴法條。
㈤被告所犯上開各罪，其犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈥爰審酌被告為乙女、丙女之表舅，本當協助乙女、丙女心智
健全發展，盡力使其免於外力不當之侵害，惟被告竟未加克制自己之性衝動，為滿足一己色慾，罔顧人倫而成為性侵害犯罪之加害人，對身心尚未臻成熟之乙女、丙女為強制猥褻、乘機猥褻犯行，嚴重侵害乙女、丙女之身心健康，對乙女、丙女人格之發展戕害甚鉅，亦損及日後乙女、丙女對兩性關係及家庭觀念之認知，對乙女、丙女之身心發展勢已造成永不可抹滅之傷害，所為非是，兼衡被告之素行、智識程度、犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其執行刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第224 條之1 、第225 條第2 項、第51條第5 款，兒童及少年福利法第70條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳孟皇到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 8 月 10 日
刑事第八庭 審判長法 官 王伯文
法 官 陳俊宏法 官 何秀燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 8 月 10 日
書記官 蔡蓓雅附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第224條之1（加重強制猥褻罪）犯前條之罪而有第 222 條第 1 項各款情形之一者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第225條（乘機性交猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。