臺灣高雄地方法院刑事判決 99年度訴字第427號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○選任辯護人 顏宏斌律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第1978號），本院判決如下：
主 文丙○○意圖為自己不法之所有，以不正方法將不正指令輸入電腦，製作財產權之得喪變更紀錄，而取得他人之財產，處有期徒刑壹年貳月。又意圖為自己不法之所有，以不正方法將不正指令輸入電腦，製作財產權之得喪變更紀錄，而取得他人之財產，處有期徒刑壹年貳月。應執行有期徒刑壹年拾月。
事 實
一、丙○○與甲○○為同居男女朋友關係，丙○○因知悉甲○○所申辦之臺灣銀行高雄分行帳號000000000000號帳戶（下稱系爭臺銀帳戶）之電話語音轉帳密碼，竟在未取得甲○○同意之情形下，先後基於為自己不法所有之意圖，於民國97年
9 月22日、同月23日，在其妹鄭惠娥位在高雄市○○區○○○路○○○○巷○○巷19樓之2 住處，利用臺灣銀行之電話銀行服務，輸入甲○○之電話轉帳密碼，直接使電腦終端設備製作財產權移轉之交易紀錄，而將甲○○系爭臺灣銀行帳戶內之存款新臺幣（下同）200 萬元、200 萬元轉帳入丙○○所開設之臺灣銀行高雄分行000000000000號帳戶（下稱系爭丙○○臺銀帳戶），共計轉帳金額達400 萬元。嗣於97年9 月23日，甲○○發覺其系爭臺銀帳戶內之存款金額短少，查證後始悉上情。
二、案經甲○○訴由高雄市政府警察局鼓山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
㈠、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文，本案證人於偵查中之陳述，業經其等於證述前具結，亦無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，且據證人做成證據之外部情狀，亦無證據顯示上開證述有顯不可信之情況，揆諸首揭說明，證人甲○○、鄭惠娥於偵查中之證述應有證據能力。
㈡、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之2 分別定有明文。是被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，係屬傳聞證據，原則上無證據能力，惟如該陳述與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，依同法第159 條之2 規定（即刑事訴訟法第15
9 條第1 項所指之「除法律有規定者外」），始例外認為有證據能力；如該陳述與審判中相符時，因該陳述並不符合刑事訴訟法第159 條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，此時，當以證人於審判中之陳述作為證據。另所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。又「證明犯罪事實之存否所必要」，即使用證據之必要性，係指因無法再從同陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性，只要認為該陳述是屬於與犯罪事實存否相關之事實，並為證明該事實在實質上之必要性即可。而「具有可信之特別情況」，係指依陳述時之外部客觀情況而言，足以令人相信該陳述是虛偽之危險性不高，必須綜合該陳述是否未受到外力影響；陳述人之觀察、記憶、表達是否正確及有無偽證之各項因素，而為判斷。經查，證人即告訴人甲○○於警詢之陳述與於本院中之陳述相符，依前開說明，應以其於本院中所述作為證據，其警詢所述應無證據能力。
㈢、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1至159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第15
9 條之5 第2 項定有明文。查本判決以下所引其餘傳聞證據，均經當事人、辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第
1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時並無不合法定程序之情形，認為適當，依上開說明，應均有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告丙○○雖不否認其與告訴人甲○○為同居男女朋友關係，且告訴人系爭臺銀帳戶係由告訴人自己保管，及於97年9 月22日、97年9 月23日以語音轉帳方式，自甲○○系爭臺灣銀行帳戶各轉出200 萬元，合計400 萬元入被告系爭臺灣銀行帳戶內之事實，然矢口否認有何不正使用電腦詐欺犯行，辯稱：告訴人外遇被我發現，告訴人答應給我800 萬元，因為我們相處十幾年來，共同經營事業，經常有金錢往來的情況，所有的錢都在她的帳戶內，上開400 萬元款項是告訴人答應要給我的錢的一部份，是告訴人自己告訴我語音轉帳密碼而同意我轉入我的帳戶的云云。然查：
㈠、告訴人甲○○之系爭臺銀帳戶設有語音轉帳功能，而系爭丙○○臺銀帳戶設定為系爭臺銀帳戶之語音轉帳轉入帳戶，及被告於97年9 月22日、97年9 月23日以語音轉帳方式，自系爭臺銀帳戶各轉出200 萬元，合計400 萬元入系爭丙○○臺銀帳戶內，被告再於97年9 月23日將400 萬元存入高雄三信前鎮分社00000000000000號戶名歐銀樹帳戶內後，再轉高雄三信前鎮分社00000000000000號戶名鄭惠娥（被告之妹）帳戶內等情，為被告所不否認，並經證人即告訴人甲○○於偵查及本院審理中及證人鄭惠娥於偵查中證述詳盡（見偵二卷第13-14 頁、偵二卷第106-107 、偵二卷第134 頁、本院訴字卷44-46 頁；偵二卷第104-106 頁），並有臺灣銀行銀高雄分行97年12月24日高雄營字第09700066081 號函、臺灣銀行99年5 月24日高雄營字第09900022801 號函各1 份（見本院98年度訴字2158號損害賠償事件卷第25頁、本院訴字卷第19-20 頁）、及告訴人之系爭臺銀帳戶存摺影本、系爭丙○○臺銀帳戶存摺、客戶往來明細查詢單各1 份、高雄三信前鎮分社00000000000000號歐銀樹帳戶存摺、高雄三信前鎮分社00000000000000號鄭惠娥帳戶存摺影本各1 份在卷可參（見警卷第7 頁、9-10頁、偵二卷第46-54 頁、第42-45 頁、第122-123 頁）。
㈡、被告以語音轉帳方式在上開時、地，各轉帳各轉出200 萬元入被告系爭臺銀帳戶內，係利用而系爭丙○○臺銀帳戶經告訴人設定為系爭臺銀帳戶之語音轉帳轉入帳戶，而於未取得甲○○同意之情形下擅自輸入電話語音轉帳密碼而為轉帳一情，並經證人即告訴人於歷次偵查及本院審理中證述：系爭臺銀帳戶之印章、存摺等物品均由我保管，之前有時會請被告從我的系爭臺銀帳戶領款，我會交印章、存摺、密碼給被告，而我系爭臺銀帳戶之語音轉帳密碼與臨櫃提款密碼相同，故被告知悉我系爭臺銀帳戶語音轉帳密碼。我沒有同意被告於97年9 月22日、23日從系爭臺銀帳戶各提領2 百萬元等語明確（見偵二卷第13-14 頁）。且臺灣銀行電話語音轉帳程序，只需撥打語音專線，並輸入語音轉帳密碼（四位數字），即可轉帳匯款至事先指定之帳戶，有臺灣銀行高雄分行99年5 月4 日高雄營字第09900019471 號函在卷可證（本院訴字卷第12頁），而被告亦不否認系爭甲○○台銀帳戶之語音轉帳密碼確與系爭甲○○台銀帳戶之提款密碼相同（見本院98年度訴字2158號民事損害賠償事件卷第281 頁），然被告既有管道知悉系爭甲○○臺銀帳戶之電話語音轉帳密碼完成語音轉帳程序，自無法以此推認被告已徵得原告授權支領系爭帳戶內之金錢，是被告辯稱：因得告訴人告知語音轉帳密碼同意授權方能為轉帳云云，已難採信。
㈢、再密碼之設定本為減少冒用風險，一般如非有特殊情事，實少有給予密碼，以上開電話語音轉帳程序之簡便，告訴人如欲轉帳予被告，大可自行使用電話語音轉帳為之，況本件事發之時，被告與告訴人感情已頗不睦，告訴人甚且於97年9月25日即以兩造未經舉行公開儀式為由，向本院訴請確認婚姻關係不存在（嗣經本院以97年度家訴字第187 號判決其婚姻關係不成立，該判決已於98年4 月29日確定），有上開本院97年度家訴字第187 號民事判決及確定證明書各1 份在卷可證（本院98年度訴字第2158號民事卷第328-329 頁）。告訴人何可能於此情形下，大費周章告知被告電腦語音轉帳密碼，由被告予以轉帳，使語音轉帳密碼功能盡失，徒增帳戶遭盜領之風險。復審酌被告就授權原因之辯解，於警詢中先後辯稱：該筆400 萬元是經告訴人授權買房子，所買房子有的登記我名下，也有登記在甲○○及她母親名下云云；該筆金錢所購之房屋沒有登記我名下，但有一部份的錢是支付房屋裝潢、家具費用云云（警卷第1-2 頁、偵一卷第5-6 頁）；於偵查中復改稱：因告訴人在外面有外遇，被我抓到，告訴人承諾賠償金的一部份云云（偵二卷第12、15頁）；於本院98年度訴字2158號民事損害賠償事件審理中辯稱：告訴人與被告合夥從事房屋買賣，買賣資金均由系爭甲○○台銀帳戶出入，因甲○○從帳戶中私自挪用489 萬，同意返還400萬元給丙○○，並且將語音轉帳密碼告知被告云云（偵二卷第67-69 頁、本院98年度訴字2158號民事卷第278-283 頁）；於本院審理中復稱：該400 萬元是告訴人外遇被發現，且我們有一起經營房地產買賣事業，告訴人答應給我的錢云云（本院審訴卷第34-37 頁），倘確有告訴人授權一事，被告何可能對授權原因先後為全然不同之辯解。堪認被告辯稱：因得告訴人同意授權，告知密碼方予以轉帳云云，違反情理，實無可採。
㈣、綜上，被告上開辯解，均無可採。本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、按刑法第339 條之3 不正使用電腦詐欺罪，所謂輸入不正指令，不限於以輸入錯誤指令或竄改電腦系統內已存在的紀錄等為限，尚包括以不正當方式取得他人密碼再予輸入並變更他人財產紀錄之情形；所謂製作財產權之得喪變更紀錄係指就電腦系統中所寄存而有關財產上增減進出之電磁資料加以變更重新製作行為而言。被告先後二次利用銀行電話語音轉帳以操作電腦知方式，擅自將告訴人系爭臺銀帳戶內之存款轉入自己之帳戶，係以不正指令輸入電腦，製作財產權之得喪變更，是核被告所為，均係犯刑法第339 條之3 第1 項之不正使用電腦詐欺罪。被告上開二次所為不正使用電腦詐欺犯行，犯意個別，行為各殊，應予分論併罰。審酌被告利用知悉告訴人系爭臺銀帳戶密碼之機會，以電話語音轉帳方式，將告訴人之存款200 萬元、200 萬元轉帳至被告之臺銀帳戶內，造成告訴人損害甚距，所為危害甚鉅，且迄今尚未與告訴人達成和解，賠償告訴人所造成之損失，並審酌被告前因肅清煙毒條例案件，經法院判處有期徒刑3 年5 月，於86年7 月9 日假釋出監，並於90年8 月12日執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1 份在卷可證（未構成累犯），素行非佳，犯後否認犯行，未見悔意之犯後態度等一切情狀，就被告所犯上開二罪，各量處如主文所示之刑。又另考量被告本案所犯2 次不正使用電腦罪，其犯罪手段、態樣大致相同，各次犯行之時點距離亦非甚遠，基於期待可能性及罪責相當原則，並參諸刑法第51條第5 款原係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，故定其應執行之刑如主文所示。據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、刑法第339之3第1 項、第55條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 7 月 7 日
刑事第十一庭 審判長法 官 黃三友
法 官 林俊寬法 官 陳億芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 7 月 8 日
書記官 林靜慧中華民國刑法第339 條之3意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法將虛偽資料或不正指令輸入電腦或其相關設備，製作財產權之得喪、變更紀錄，而取得他人財產者，處 7 年以下有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。