臺灣高雄地方法院刑事判決 99年度訴字第696號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 黃致穎律師
林石猛律師上列被告因妨害公務案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第37485號），本院判決如下：
主 文甲○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○因涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經高雄市政府警察局於民國98年12月10日向臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）聲請核發搜索票，經高雄地院以98年聲搜字2005號核發，嗣高雄市政府警察局於民國98年
12 月10 日14時10分許，持搜索票至高雄市○○區○○路○○○ 號5 樓之1 甲○○住處執行搜索，查扣李松林、劉雙悌所分別開立之商業本票2 張等甲○○涉嫌重利之證物（甲○○涉嫌重利部分另為不起訴處分），警方依法制作扣押筆錄及經甲○○簽名確認後，於同日17時許逮捕甲○○並連同前開證物帶往高雄市政府警察局進行詢問。承辦員警乙○○將前開扣案本票2 張置放於其辦公桌之抽屜內，於製作詢問筆錄時，甲○○明知前開扣案本票兩張已係警方依法查扣之物品，竟仍基於毀棄公務員職務上掌管文書之犯意，待乙○○影印筆錄離開座位之際，趁機打開乙○○座位抽屜取出前開扣案本票兩張，並吞食以毀棄之，嗣經警立即發覺偵辦，因認被告甲○○涉犯刑法第138條毀損公務上掌管文書罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、同法第301條第1項前段分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文，此即學理上所稱之「傳聞證據排除法則」，而依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。又按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，及偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，均得為證據，同法第159 條之1定有明文。又辯護人雖以證人乙○○、李松林偵查中未經被告行使對質詰問權為由爭執上開證人於偵查中證述之證據能力一節；惟按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發真實，辨明供述證據真偽之權利，其於刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166 條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248 條第1 項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會，是此項詰問權之欠缺，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院96年度臺上字第4064號、96年度臺上字第4365號判決可資參照），是證人乙○○、李松林於偵查中所為之陳述，自具備適法之證據能力。
（二）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159 條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。而本判決下列所引用之其他證據，即使不符刑事訴訟法第159 條之1至 之4 等4 條之規定，然上開證據，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被告及其辯護人表示意見，當事人已知該證據屬傳聞證據，且未於言詞辯論終結前聲明異議，依上開規定，已擬制同意其有證據能力（見本院訴字卷第25-29 頁），本院審酌該等傳聞證據作成時之狀況，並無違法或不當等不宜作為證據之情形，依前開說明，均得作為證據。
四、訊據被告甲○○固坦承員警發現本票不見時，其確實在現場，惟堅詞否認有何毀損公務上掌管之文書犯行，辯稱：我不知道扣押的物品放在哪裡，也沒有毀損上2 張本票等語，經查：
（一）所謂「證人」，係指在他人之訴訟案件中，陳述自己所見所聞具體事實之人，而單一證人之供述證據，須以補強證據證明其確與事實相符，然茲所謂之補強證據，雖非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，惟仍須得以佐證供述所見所聞之犯罪非虛構，能予保障所供述事實之真實性，方屬充分。參諸公訴人認被告甲○○涉犯上開犯行，無非以證人即員警乙○○之證詞及被告於警詢中對於前開犯行保持緘默並拒簽警詢筆錄等件為據，惟參以證人乙○○對發現本票不見經過情形，於偵查中證稱：當時我把相關證物放在我辦公桌右邊第二個抽屜，出去影印筆錄時，回到座位後，就發現我的抽屜被打開，且發現被告嘴巴在吃東西，我打開抽屜就發現2 張本票不見了等語（見偵卷第24頁），核與其於本院審理時證稱：我回來我的位置後，沒有發現什麼異狀，被告要求吃便當、喝水，嘴裡好像在咀嚼什麼東西，但當時不知道被告嘴裡在咀嚼什麼，後來我影印完等他簽名完，打開抽屜，二張本票就不翼而飛，這是影印後過一段時間才發現本票不見，那時被告已經吃完半個便當又配了水，也沒辦法看被告嘴巴裡有什麼等語（本院訴字卷第20-23 頁），是其就何時發現本票不見之重要之點，陳述前後已不一致。參諸其先陳述回來即發現抽屜被打開，馬上就察覺被告嘴裡在吃東西，後又證稱：當時回來後並沒有發現有何異常，對於被告嘴裡在咀嚼東西，也不曾懷疑有異，是一段時間後，發現本票不見，才懷疑本票係被告所吞食，但當時被告已吞嚥下半個便當，故無法得知其當時在咀嚼什麼等語，可知證人乙○○對於其影印筆錄回來，被告有咀嚼東西之描述，係事後發現本票不見所產生之連結及印象，參以乙○○於初始發現被告有咀嚼東西的動作，並不覺得有異，且證人為本案之偵辦人員，其證言關於被告行為動機、手段及結果等之細節方面，本難免有予渲染、誇大之可能，故被告在乙○○影印回來當時，是否確有咀嚼東西之動作，其真實性已屬有疑。又參諸證人乙○○偵查中或本院審理中之證詞，均未見其有親眼目睹被告有將扣案本票吞嚥入肚之情形，其認為本票係因其離開座位時被告所吞食一事，乃屬一己之臆測，其證據價值已顯薄弱；又乙○○係為保管扣押物之人，對於扣押物遺失一事負有行政責任，難謂其與本案無利害關係，其證詞之客觀性原容有疑問。是本案證人乙○○之證詞既存有上開多項瑕疵，又無其他證據加以補強，已無從以其單一證述作為有罪判決之唯一證據。
（二）按被告未經自白，又無證據，不得僅因其拒絕陳述或保持緘默，而推斷其罪行，刑事訴訟法第156 條第4 項定有明文，是被告除有積極的陳述自由外，基於不自證己罪原則，亦有消極的不陳述自由，不能強令其自負清白之責任，如被告選擇緘默，不能遽認其詞窮理屈而據為不利於被告之裁判理由，依上開刑事訴訟法第156 條第4 項之立法意旨，要不能單純以被告的拒絕陳述直接作為對被告不利的認定，故被告於警詢中對於警察詢問是否吞食上開本票一情保持緘默並拒簽筆錄一事，係其行使緘默權之結果，並不得以此作為不利於被告之積極證據，是本案已無其他得以作為補強證人乙○○證詞之證據。
（三）又檢察官雖以：被告自陳遭警逮捕後2 日，即主動前往找尋證人李松林，及證人李松林於另案重利偵查程序中，未經傳喚即自行到庭，翻異先前陳述，而對被告為有利陳述等情，作為被告有毀損上開本票之動機之佐證。惟參諸上開本票在該重利案中，本即係作為李松林、劉雙悌積欠被告6 萬元、1 萬元，並親簽本票交予被告之佐證，被告於
98 年12 月10日第1 次警詢中，亦不否認上開本票之真實性及其與李松林、劉雙悌確有債權債務關係，惟辯稱：這
2 張本票是李松林、劉雙悌欠我賭債才簽給我的等語（見警一卷第3 頁），是上開本票乃被告向李松林、劉雙悌間債權債務關係之債權憑證，被告將其毀損後，徒造成其自身無從以本票追索之損失，要無從影響該本票於該重利案中所證事實之認定，況該CH0000000 號本票之票號、金額，均業已在該警詢筆錄上記載明確，是亦難推認被告有何大費周章，將上開本票吞嚥入肚之動機。況上開本票遺失之理由所在多端，亦難以被告係在場唯一有毀損上開本票動機之人，即遽認被告係毀損上開本票之行為人，被告上開犯行既屬有疑，即難以刑法第138 條之規定相繩之。
五、綜上所述，證人乙○○之證述，係屬其一己臆測之詞，本難以作為被告毀損上開公務上掌管文書之唯一證據，況其證述尚存有上開瑕疵，故公訴人所為訴訟上之證明，尚未達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，此外，本院復查無其他積極證據足認被告有公訴人所指之上述犯行，揆之首開說明，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳麗琇到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 7 月 22 日
刑事第一庭 審判長法 官 蔡國卿
法 官 王淑惠法 官 張琬如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 7 月 23 日
書記官 劉甄庭