臺灣高雄地方法院刑事判決 99年度訴字第702號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○選任辯護人 鄭國安律師
吳麗珠律師賴柏宏律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第17928、28908號、98年度毒偵字5276號），本院判決如下：
主 文丙○○共同偽造公印文，處有期徒刑伍月，扣案如附表一所示之物均沒收；又販賣第一級毒品，處有期徒刑壹拾伍年肆月，販毒所得新臺幣壹萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又施用第一級毒品，處有期徒刑柒月，扣案如附表二編號1 所示之物沒收銷燬之；又施用第二級毒品，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑壹拾陸年肆月，扣案如附表一所示之物均沒收、如附表二編號1 所示之物沒收銷燬之，販毒所得新臺幣壹萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
被訴轉讓第一級毒品部分無罪。
事 實
一、丙○○前於民國95、96年間因違反毒品危害防制條例之販賣第一級毒品未遂罪等案件，經法院判處並定應執行刑為有期徒刑10年11月確定（不構成累犯），仍不知警惕，為下列行為：
㈠因上開毒品案件未到案執行，經臺灣高雄地方法院檢察署發
佈通緝，詎其為躲避查緝，於98年5 月間某日，透過網路得知真實姓名年籍不詳、綽號「阿富」之成年男子（下稱「阿富」）從事偽造身分證件之不法工作，即與「阿富」共同基於意圖供冒用身分使用，偽造國民身分證、偽造公印文及偽造特種文書之犯意聯絡，由丙○○在高雄市○○路某跳蚤市場內，將其照片2 張及不知情之楊順旭（其妻之胞弟）年籍資料交付「阿富」，以新台幣（下同）2 萬元之代價，委由「阿富」偽造年籍資料為楊順旭、其上貼有丙○○照片之國民身分證（含其上偽造之「內政部」公印文1 枚）及駕照各
1 張，完成後再交予丙○○，足生損害於戶政機關、交通監理機關管理之正確性及楊順旭本人。
㈡明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所列之
第一級毒品，不得意圖營利而販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，先於98年6 月4 日上午10時9 分許，以其持用之門號0000000000號行動電話撥打甲○○持用之0000000000號行動電話，甲○○於電話中向其表明欲購買第一級毒品海洛因，丙○○即於電話中應允販售並備貨，再於同年6 月
7 日凌晨1 時27分許，由甲○○撥打上開電話聯絡丙○○，雙方約定交易地點為高雄市文化中心後門附近之統一超商，丙○○即依約前往，並與甲○○見面談妥第一級毒品海洛因之交易價格1 萬元、交易數量4 分之1 錢後，甲○○當場交付價金予丙○○，丙○○亦當場交付第一級毒品海洛因予甲○○，而販賣第一級毒品海洛因予甲○○。
㈢又前因施用毒品案件，經本院以92年度毒聲字第6329號裁定
送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，於92年12月10日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第5454號為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，經本院以95年度訴字第3466號分別判處1 年6 月、10月，並定應執行有期徒刑2 年確定（尚未執行完畢）。猶未戒除毒癮，分別基於施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年6 月11日17時許，在友人乙○○位於高雄市○○區○○路○○○ 巷○○弄○○號之住處內，以將第一級毒品海洛因摻入香菸內之方式施用第一級毒品海洛因、以玻璃球燒烤後吸食其煙氣之方式施用第二級毒品甲基安非他命各1 次。
㈣嗣於98年6 月11日20時30分許（起訴書誤載為同年月12日20
時許），在高雄市○○路與重立路口之超商前，因形跡可疑經警攔查，丙○○即基於行使偽造國民身分證、特種文書及偽造署押之犯意，出示上開偽造之「楊順旭」身分證及駕照予員警而行使之，並冒用「楊順旭」之名義，接續在員警製作之98年6 月11日22時第一次調查筆錄、自願性同意搜索筆錄上偽造「楊順旭」署名、指印各2 枚（共計偽造「楊順旭」署名4 枚、指印4 枚），足生損害於犯罪偵審機關偵查刑事犯罪之正確性及楊順旭本人。嗣於翌日15時許，為警察覺有異而識破，經其同意採尿送驗後，始查悉上情，並扣得偽造之「楊順旭」國民身分證、駕照各1 張，及附表二所示之物。
二、案經高雄市政府警察局刑警大隊移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。此因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，依法亦對被告有利不利之情形均應注意，是以，被告以外之人前於偵查中已具結而為陳述，除顯有不可信之情況之理由外，該證人於偵查中之陳述，自得作為證據。查證人甲○○於98年7 月29 日 檢察官偵訊時所為之證述（A4卷第113 至115頁），業經依法具結，審酌其陳述並未有何顯不可信之情況，揆諸前開說明，應認有證據能力。
二、本件檢察官對上開被告丙○○持用門號0000000000號行動電話實施通訊監察，該監聽錄音係偵查犯罪機關依法定程序實施監聽所得，有通訊監察書附卷可稽，自得為證據。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本案判決所引用上開以外之具傳聞性質之各項供述及非供述證據資料，業據本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及辯護人均未爭執其證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復查無依法應排除證據能力之情形，依上開規定，應有證據能力。
貳、認定犯罪事實依據之證據及理由
一、事實欄㈠、㈢、㈣部分上開與「阿富」共同偽造「楊順旭」國民身分證、駕照各1張後，於經警查獲時出示而行使之，並進而偽造「楊順旭」之署名、指印各2 枚於警詢筆錄及自願性同意搜索筆錄上；復施用第一級毒品海洛因、施用第二級毒品安非他命等事實，迭據被告丙○○於警詢、偵查及本院審理中供承不諱，核與證人即被害人楊順旭於偵訊中證述之情節相符（A6卷第20至21頁），並有偽造之「楊順旭」國民身分證、駕照各1 張及附表二編號1 所示摻有第一級毒品海洛因之香菸1 支扣案可資佐證，及高雄市政府警察局刑警大隊偵五隊十五分隊98年6 月11日22時第1 次調查筆錄、自願性同意搜索筆錄、高雄市政府警察局刑警大隊濫用藥物尿液檢體監管紀錄表、高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告等在卷可憑（A1卷第
1 至2 頁、A4卷第159 頁、A2卷12至13頁）。而扣案之「楊順旭」國民身分證1 張，經本院送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認整張含公印文部分均係偽造，有內政部警署刑事警察局99年8 月4 日刑鑑字第0990100522號鑑驗書暨鑑定說明附卷可稽（A8卷第108 至109 頁）；扣案之「楊順旭」駕照1 張，認係偽造，惟其上所蓋印章因字樣模糊無法辨識，認無偽造公印文等情，則有交通部公路總局高雄區監理所99年8 月27日高監駕字第0990 057629 號函在卷可憑（A8卷第154 頁）。又被告為警查獲時經採尿送驗結果（檢體編號L15-156 ），確檢出含甲基安非他命、嗎啡之成分，有前揭尿液報告可稽，足見被告上開自白與事實相符，堪予採為認定事實之依據。此部分事證明確，被告之犯行，均堪認定。再被告前因施用毒品案件，經本院以92年度毒聲字第6329號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品傾向，於92年12月10日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第5454號為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，經本院以95年度訴字第3466號分別判處1 年6 月、10月，並定應執行有期徒刑2 年確定等情，有上開不起訴處分書、刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可憑。而依92年7 月9 日新修正之毒品危害防制條例之立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5 年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5 年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5 年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3 次或第3 次以上施用毒品之時間在初犯釋放5 年以後，即與「5 年後再犯」之情形有別，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5 年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年度臺非字第59號判決意旨、最高法院95年度第7 次刑事庭會議紀錄參照）。本件被告既於上開初犯施用毒品案件經觀察、勒戒執行完畢後5 年內，再犯施用毒品之犯行並經追訴處罰，已非「5 年後再犯」甚明，是上開施用第一、二級毒品部分檢察官之起訴合法，應依法論罪科刑。
二、事實欄㈡部分訊據被告矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊並無販賣第一級毒品海洛因給甲○○，是與甲○○一起合資向他人購買第一級毒品海洛因云云。惟查：
㈠上開被告於98年6 月4 日上午10時9 分許，以其持用之門號
0000000000號行動電話撥打甲○○持用之0000000000號行動電話，甲○○於電話中向被告表明欲購買第一級毒品海洛因，被告即於電話中應允販售並備貨，再於同年6 月7 日凌晨
1 時27分許，由甲○○撥打上開電話聯絡被告，雙方約定交易地點為高雄市文化中心後門附近之統一超商，被告依約前往，並與甲○○見面談妥第一級毒品海洛因之交易價格1萬元、交易數量4 分之1 錢後，雙方當場銀貨兩訖，而販賣第一級毒品海洛因予甲○○等情，業據證人甲○○於98年7 月29日偵訊時證稱：伊是直接打電話給被告約見面，數量多少則在見面時再跟被告講，被告就會當場給伊海洛因，伊也當場交錢給被告；98年6 月7 日伊打電話給被告聯絡交易毒品的事，約在文化中心後門集合，這次伊是跟被告買1 萬元之海洛因，單位是半錢的一半再一半（即4 分之1 ）等語明確（A4卷114 頁），並有上開被告與證人甲○○聯絡毒品交易之通訊監察光碟在卷可資佐證（A4卷第205 頁證物袋）。
㈡被告雖辯稱：伊係與甲○○一起合資向綽號「阿富」之人購
買第一級毒品海洛因，伊並無販賣海洛因予甲○○云云，惟證人甲○○於上開偵訊時，已明確證稱係撥打電話與被告聯絡、向被告購買海洛因，並未提及有何向「阿富」之人合資購買第一級毒品之隻字片語，已難認被告所辯可採。又98年
6 月4 日上午10時9 分許、同年98年6 月7 日凌晨1 時27分許，證人甲○○持用之門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話（被告持用），經本院當庭播放通訊監察光碟勘驗結果（A8卷第61頁反面至62頁），確有如下對話內容：
⑴98年6 月4 日10:09 由門號0000000000撥入門號00000000
00通話內容：（全程台語發音）男：你們在哪？我們要過去找你阿。
女：現在嗎？男：嘿阿。
女：找我什麼事情？男：你什麼人啊？女：我草苺（國語）啦，你打錯了喔。
男：打錯了，你內行的。
女：啊，對了，要跟你講，很濕啦，吸的溼答答的。
男：這批都沒有了，最後一次。
女：這就同樣的就上次那種。
男：對啊，同樣的上次那種。
女：算便宜一點啦。
男：沒有啦，那很貴耶，我才分1 千元而已，不會騙你啦，真的啦。
⑵98年6 月7 日01:27 由門號0000000000撥給門號0000000000通話內容：
女：你現在在剛剛跟我老公講的那邊嗎？男：沒有啦，我現在要去文化中心那邊。
女：你要去哪裡?男：去文化中心那裡集合。
女：那我們要去哪裡找你？男：文化中心那裡女：我們要下高速公路了。
男：要下高速公路了喔，那你下那個...。
女：下地獄，哈哈哈。
男：下文化中心後面那邊等好不好?女：哪邊？男：文化中心後門。
而上開通話內容均係證人甲○○與被告之對話，業據證人甲○○於本院審理中證稱明確（A8卷第74頁），被告亦於本院審理中自承：二通通話中之男子均係伊等語在卷（A8卷第62頁反面）。又依上開通話內容觀之，於第一通電話中，證人甲○○係直接向被告表明要「很濕的」、「吸的濕答答的」（均係指第一級毒品海洛因之暗語），並要被告算便宜一點，被告聽聞後亦直接回答因該物很貴，伊僅分1 千元，表明拒絕甲○○講價之意；於第二通電話中，證人甲○○向被告詢問時，亦由被告直接回答決定交易地點，且被告與證人甲○○於電話中均無談及共同出資之個人出資額、向第三者購買之數量、被告購得後如何轉交等細節，顯見該等毒品海洛因係在被告之掌控中，始能直接與欲購毒之證人甲○○商談毒品種類、價格等交易細節甚明，是證人甲○○於上開偵訊中所為證詞，核與事實相符，自堪採信。
㈢至證人甲○○雖於本院審理中證稱：98年6 月7 日伊拿1萬
元給被告，與被告合資向「阿富」購買第一級毒品海洛因云云，然證人甲○○就與被告約定合資購買之過程，證稱：伊本身不認識被告說的「阿富」，也不知道被告跟別人拿海洛因之代價，錢越多東西越多，但多少錢伊不知道等語（A8卷第77頁反面），均未約明個人出資額、向第三者購買之數量、如何驗重分裝等情，顯有悖一般合資購買之交易常情，又其證稱：當時伊沒有看到有人拿東西給被告，也沒有看到被告拿錢給別人，伊只是在被告車旁等被告拿毒品回來等語（A8卷第74頁反面），證人甲○○既未親自見聞被告向他人拿取毒品之過程，自無法佐證被告上開辯詞為真，是其上開證述顯係事後迴護被告之詞，要難採信。另證人乙○○於本院審理中雖亦附和被告上開辯詞，證稱：被告係與證人甲○○合資向阿富購買毒品海洛因云云，然依其證稱：伊沒有看到阿富這個人，被告與阿富在電話中聯繫之細節伊不清楚，伊沒有聽到被告與甲○○要合資要購買多少毒品等情（A8卷第65頁），顯見其對被告與甲○○合資向「阿富」購買之諸多細節，均未親自見聞而無法清楚證述，自難據其上開證詞為被告有利之認定。再衡以販賣毒品之人，除最上源之毒品製造者外，均需向其他毒品供應者販入毒品，始得販賣，故倘行為人基於販賣營利之意圖，向他人批購毒品後，再藉由分裝、增減分量、甚而摻入他等雜物等方式，賺取價差、量差及純度不同之差價，均無礙其販賣毒品犯行之成立，況海洛因係價格昂貴之違禁物，且經政府懸令嚴加查緝、取締，被告與證人甲○○非親非故，苟非有利可圖，衡情被告當無甘冒遭處極刑之風險，由其出面無償向第三者購買毒品後再轉分甲○○之可能。被告於接獲證人甲○○欲向其購買第一級毒品海洛因之電話後，直接應允該筆交易，並在電話中拒絕甲○○之「講價」，嗣於第二次電話聯繫中直接指定交易地點，依約前往並親自交付第一級毒品海洛因予甲○○，足證該等毒品確為被告掌控並以之販售牟利無訛，其確有販賣第一級毒品海洛因以牟利之主觀犯意與客觀犯行，要屬無疑。㈣綜上，被告辯稱：伊係與甲○○合資購買毒品海洛因，並未
販賣毒品海洛因予甲○○云云，與事實不符，純係事後避就卸責之詞，難以採信。事證明確，被告上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，亦堪認定。
叁、論罪科刑部分
一、按97年5 月28日修正公布之戶籍法第75條第1 項、第2 項規定：「意圖供冒用身分使用，而偽造、變造國民身分證，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。行使前項偽造、變造之國民身份證亦同」，是關於偽造國民身分證及其行使部分，戶籍法之上開規定係屬刑法第212 條之特別規定，應優先適用。
而刑法上所謂公印或公印文，係專指表示公署或公務員資格之印信而言，即俗稱大印與小官章及其印文（參照最高法院69年台上字第693 號判例意旨），國民身分證上「內政部印」之印文，自屬同法第218 條第1 項之公印文。又偽造公印或公印文，刑法第218 條既有獨立處罰之規定，且較戶籍法第75條之處罰為重，則於偽造國民身分證而同時偽造公印或公印文者，即難僅論以戶籍法第75條之罪，而置刑法第218條處刑較重之罪於不問（大法官會議釋字第82號解釋意旨參照）。次按偵查機關所製作之逮捕通知書、權利告知書，其上若備有「收受人簽章欄」，由形式上觀察，於該欄內簽名及捺指印，即足表示由該姓名之人收受斯項通知書、告知書之證明，是若有冒名而為之者，即應成立偽造私文書罪；倘偵查機關所製作之逮捕通知書、權利告知書，其上僅備有「被通知（告知）人簽章欄」，則在該等欄位下簽名及捺指印時，僅處於受通知（告知）者之地位，尚不能表示其係有製作何種文書之意思及曾為何項意思表示，故若有冒名而為之者，應認成立偽造署押罪（最高法院91年度臺非字第295 號判決參照）。本件自願性同意搜索筆錄（A4卷第159 頁），其上僅有同意人簽章欄，並無收受人簽章欄，故被告冒用「楊順旭」名義在該筆錄上簽名、按指印，僅處於受告知者之地位，尚不能表示其係有製作何種文書之意思及曾為何項意思表示，依前揭說明，應僅成立偽造署押罪。再按海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品；安非他命係屬該條例第2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，均屬違禁物。
二、核被告事實欄㈠與「阿富」共同偽造公印文而偽造國民身分證及駕照；事實欄㈣為警攔查時行使上開偽造之國民身分證、駕照，並偽造「楊順旭」之署名、指印於警詢筆錄、自願性同意搜索筆錄等所為，係犯戶籍法第75條第2 項、第1項行使偽造國民身分證罪，刑法第216 條、第212 條行使偽造特種文書罪、第217 條偽造署押罪及第218 條第1 項偽造公印文罪。檢察官誤認上開自願性同意搜索筆錄為私文書，而認被告此部分涉犯刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪，容有未洽，應予更正敘明。被告與「阿富」間，就上開偽造國民身分證、偽造公印文及偽造特種文書駕照之犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。又其偽造國民身分證、駕照之低度行為，各應為其後行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次偽造署押，係基於偽造他人署押藉以逃避刑事追緝之單一犯意所為，且於密接之時、地為之，侵害同一法益，應包括評價為單一犯行，為接續犯，而論以一罪。又其為達躲避查緝之目的，基於單一偽造國民身分證、公印文、駕照並行使之及偽造署押之決意而為上開各舉動，應屬法律概念之一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之刑法第218 條偽造公印文罪論處。核被告事實欄㈡之所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪。其持有第一級毒品後進而販賣，持有之低度行為分別為其後販賣之高度行為吸收，不另論罪。核被告事實欄㈢之所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪、同條第2 項施用第二級毒品罪。其持有第一、二級毒品後進而施用，持有之低度行為為其後施用之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告所犯上開偽造公印文、販賣第一級毒品、施用第一級毒品、施用第二級毒品4 罪，犯意各別，行為互殊，觸犯不同罪名，應予分論併罰。又刑法第59條之酌量減輕其刑，固以犯罪之情狀在客觀上足以引起一般同情，認縱予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。販賣第一級毒品之法定刑為死刑或無期徒刑，然販賣第一級毒品者，其原因動機不一，犯罪情節亦不同，或有大盤毒梟，或有中小盤販賣或零星販賣賺取蠅頭小利者，其等行為對社會造成危害之程度自屬有異，倘對之一律科處法定最低本刑無期徒刑，不可謂不重，於此情形，倘依客觀犯行與主觀惡性加以考量其情狀，認處以有期徒刑，即足已達成刑罰之功效，並可達防衛社會之目的，自得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑罪刑相當，符合比例原則、平等原則，且不違社會普遍認知公平正義及國民法律情感。查本件被告販賣海洛因之次數僅
1 次，所得財物為1 萬元，販賣次數、數量非鉅，獲利有限，其情節與大量走私、販賣海洛因磚之毒梟相比，尚屬輕微，倘處以法定最低刑度無期徒刑，衡以一般社會觀念，顯然過重，其犯罪情狀於客觀上猶可憫恕，爰依刑法第59條規定，酌減其刑（除得併科罰金部分外）。爰審酌被告為躲避查緝而偽造他人之身分證件，造成犯罪偵審機關查緝犯罪之困難，復施用第一、二級毒品，且明知第一級毒品海洛因對人體之危害甚大，竟販售圖利，助長毒品氾濫，戕害他人身心健康，對社會治安造成嚴重威脅，且其曾因違反毒品危害防制條例之販賣第一級毒品未遂罪等案件，經法院判處並定應執行刑為有期徒刑10年11月確定（不構成累犯），有刑案紀錄表在卷可稽，仍不知警惕，再為本件販賣第一級毒品海洛因之犯行，本不宜寬貸，衡以犯後始終否認販賣第一級毒品犯行、然坦承其餘部分犯行之犯後態度尚可，及念其本件販賣毒品次數、金額非鉅等一切情狀，就被告上開所犯4 罪分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
三、扣案如附表一編號1 、2 所示之偽造「楊順旭」國民身分證（含其上偽造之「內政部」公印文1 枚）、駕照各1 張，係被告所有供犯罪所用之物，業據其供承在卷，應依刑法第38條第1 項第2 款規定宣告沒收。又被告於附表一編號3 、4所示之二份筆錄上偽造之「楊順旭」署名、指印各2 枚，均應依刑法第219 條規定宣告沒收；至偽造之公印文，因該偽造之國民身分證整張業已宣告沒收，自無庸再依刑法第219條重複宣告沒收。扣案如附表二編號1 所示之香菸1 支，經送驗結果，確含第一級毒品海洛因，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告1 紙在卷可稽（A4卷第177 頁），係查獲之第一級毒品，又被告供承係以將海洛因摻入香菸中吸食之方式施用第一級毒品，且查獲當日其並未經查獲從事毒品交易，無證據證明此與被告販賣第一級毒品犯行有關，本院認其上開供述尚堪採信，應於其施用第一級毒品罪名項下，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定宣告沒收銷毀。又被告販賣毒品所得1 萬元，係其犯本罪所得財物，應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。至扣案如附表二編號4 、5所示之行動電話2 支，雖均為被告所有，然並非本件持以聯絡販賣毒品犯罪之工具，且查無證據證明係供其本件犯罪所用之物；扣案如附表二編號3 所示現金20萬元，係被告為警查獲當日攜帶之現金，惟查獲當日被告並未有販賣第一級毒品之犯行，亦查無證據證明與被告本件販賣毒品之犯行有關，均無從宣告沒收；另被告用以聯絡本件毒品交易之0000000000號行動電話，被告否認為其所有，復未扣案，為免執行困難，亦不予宣告沒收，均併予敘明。至扣案如附表二編號
2 所示之FM2 藥丸6 顆（驗後淨重1.115 公克），經送驗後固檢出第三級毒品氟硝西泮成分，然因無正當理由擅自持有第三級毒品及其沒入銷燬部分均屬行政罰之範疇，應由檢察官另行處理。
肆、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款之第一級毒品，猶基於轉讓第一級毒品海洛因犯意，於98年5 月19日19時許，在高雄縣○○鄉○○路163 之7 號5 樓之甲○○租屋處，無償轉讓第一級毒品海洛因予甲○○施用，因認被告此部分涉有毒品危害防制條例第8 條第1 項轉讓第一級毒品海洛因罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參照最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號判例意旨）。次按犯施用第一級、第二級毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，為93年1 月9 日修正施行毒品危害防制條例第17條所明定。為發見真實，防範施用毒品者作利己損人之不實陳述，用邀減刑寬典，或因不具切身利害關係，所為陳述可能有欠嚴謹或任意誇大其詞，施用毒品者有關毒品來源之供述，應有相當補強證據足以擔保其陳述之真實性，始得作為判斷之依據。故事實審法院對施用毒品者有關毒品來源之陳述，應再調查其他補強證據，相互參酌，必達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信陳述為真實者，方得為有罪之認定（最高法院99年台上字第3642號判決意旨參照）。
三、質之被告堅詞否認有何上開轉讓第一級毒品海洛因予甲○○之犯行，辯稱：伊並無轉讓第一級毒品海洛因給甲○○之行為等語。經查：
㈠公訴人認被告涉有上開罪嫌，係以證人甲○○之證詞為論據
。證人甲○○固於偵訊、本院審理中證稱：98年5 月19日那天，被告剛好到伊租屋處坐，免費招待伊吸食海洛因，沒有向伊收錢（A4卷第115 頁、A8卷第73頁），惟其於98年6 月12日第2 次警詢時證稱：伊曾向被告購買過二次毒品，第一次是安非他命，在98年5 月19日19時左右，地點在高雄縣○○鄉○○路○○○ 號之7 五樓等情（AA卷第11至12頁），證人就上開日期，被告究係販賣或無償轉讓、標的物究為第一級毒品海洛因或第二級毒品安非他命等節，前後供述顯有重大瑕疵，已難遽採為認定被告確有轉讓第一級毒品之證據，況被告與證人甲○○之行動電話經上開通訊監察之結果，並未查得有何於上開日期不法轉讓第一級毒品海洛因之通訊內容，亦未查獲任何證據資料憑參，是查無其他證據足資佐證證人甲○○前開證述之真實性，揆諸前開說明，自難單憑證人甲○○之單一片面證詞，遽認被告有前開犯行。
㈡綜上，查無積極證據證明被告確有公訴人所指轉讓第一級毒
品海洛因之行為，不能證明犯罪，此部分即應為被告無罪之諭知。
據上論斷，依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，戶籍法75條第1 項，刑法第11條、第28條、第55條、第218 條第1 項、第216 條、第212 條、第217 條、第59條、第219 條、第51條第5 款、第9 款、刑法第
38 條 第1 項第2 款，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 10 月 5 日
刑事第十一庭 審判長法 官 李代昌
法 官 林正忠法 官 林韋岑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 10 月 5 日
書記官 黃旭淑附表一：
┌──┬────────────────┬────┐│編號│應沒收之物 │ 數量 │├──┼────────────────┼────┤│1 │偽造「楊順旭」國民身分證（含偽造│ 1張 ││ │「內政部」公印文1枚） │ │├──┼────────────────┼────┤│2 │偽造「楊順旭」駕照 │ 1張 │├──┼────────────────┼────┤│3 │98年6 月11日22時第一次調查筆錄上│ 各2枚 ││ │偽造之「楊順旭」署名、指印 │ │├──┼────────────────┼────┤│4 │「自願性同意搜索筆錄」上 │ 各2枚 ││ │偽造之「楊順旭」署名、指印 │ │└──┴────────────────┴────┘附表二：
┌──┬────────┬───┬──────┬──────┐│編號│ 物品名稱 │數 量│ 檢驗結果 │沒收與否及法││ │ │ │ │條之依據 │├──┼────────┼───┼──────┼──────┤│1 │香菸（內摻入第一│1支 │檢出第一級毒│依毒品危害防││ │級毒品海洛因） │ │品海洛因成分│制條例第18條││ │ │ │ │第1項前段， ││ │ │ │ │沒收銷燬之 │├──┼────────┼───┼──────┼──────┤│2 │FM2 藥丸（標示毛│6 顆（│檢出第三級毒│不予沒收 ││ │重1.43公克） │驗後淨│品氟硝西泮成│ ││ │ │重 │分 │ ││ │ │1.115 │ │ ││ │ │公克）│ │ │├──┼────────┼───┼──────┴──────┤│3 │現金20萬元 │ │與本案犯罪無│不予沒收 ││ │ │ │關 │ │├──┼────────┼───┼──────┼──────┤│4 │iphone行動電話（│1支 │與本案犯罪無│不予沒收 ││ │序號000000000000│ │關 │ ││ │212）（含門號098│ │ │ ││ │0000000之SIM卡1 │ │ │ ││ │張） │ │ │ │├──┼────────┼───┼──────┼──────┤│5 │Sony Ericsson行 │1支 │與本案犯罪無│不予沒收 ││ │動電話（序號3561│ │關 │ ││ │000000000000） │ │ │ │└──┴────────┴───┴──────┴──────┘【附錄本判決論罪科刑法條】刑法第218條：
偽造公印或公印文者，處 5 年以下有期徒刑。
盜用公印或公印文足以生損害於公眾或他人者，亦同。
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上
7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。