臺灣高雄地方法院刑事判決 99年度訴字第843號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 黃建璋指定辯護人 蘇鴻吉上列被告因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵緝字第36號），本院判決如下：
主 文黃建璋共同犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第七十九條第二項之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應向公庫支付新臺幣陸萬元。
事 實
一、黃建璋明知大陸地區人民非經主管機關許可，不得入境臺灣地區，且其與大陸地區女子黃玉芳（業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以民國98年度偵字第6861號為不起訴處分）間並無結婚之真意，竟為賺取連續6 個月每月新臺幣（下同）
3 萬元之佣金，接受真實姓名年籍不詳自稱「阿傑」之成年男子之邀約，應允充任大陸地區女子黃玉芳之人頭丈夫，而與「阿傑」共同基於意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯意聯絡，於94年1 月8 日前往大陸地區，並於同年月11日與黃玉芳在大陸地區廣西壯族自治區桂林市公證處辦理結婚登記，藉此取得結婚證書及結婚公證書各1 份後，於同年月16日返臺。嗣黃建璋持上開結婚公證書至財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）辦理驗證，於94年2 月2 日取得該會核發之證明書後，於94年3 月4 日向警察機關辦理保證書對保簽註，並於同年月15日填具大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書，並檢具上開結婚公證書、海基會證明書、保證書等資料，向內政部警政署入出境管理局（現改制為內政部入出國及移民署）申請辦理黃玉芳來臺團聚，經該局該管公務員實質審查後，誤為核准，而發給中華民國臺灣地區入出境許可證，許可黃玉芳入境，黃玉芳因而於94年8 月
6 日以團聚名義非法入境臺灣地區。嗣黃玉芳欲返回大陸地區，而於97年12月18日前往內政部入出國及移民署專勤事務第二大隊高雄市專勤隊請求協助，始循線查獲上情。
二、案經內政部入出國及移民署專勤事務第二大隊高雄市專勤隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程式同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。下列引用之證據，均經本院依法踐行調查證據程式，公訴人、被告黃建璋及辯護人俱不爭執各該證據之證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前，未就上開證據之證據能力聲明異議，復查無依法應排除其證據能力之情形，本院審酌上開證據之形式及取得之過程並無瑕疵、與待證事實具有關連性等情況，認為適當，揆諸前揭規定，認上開證據俱有證據能力，均得為本案之證據。
貳、有罪部分：
一、訊據被告黃建璋對於上開犯罪事實坦承不諱，核與證人黃玉芳接受入出國及移民署專勤事務第二大隊高雄市專勤隊（下稱移民署專勤隊）調查時及檢察官偵訊時之陳述相符（見移民署專勤隊98年2 月11日移署專二高市裕字第0988039370號卷《下稱警卷》第1 至4 頁、臺灣高雄地方法院檢察署《下稱高雄地檢署》98年度偵字第6861號卷《下稱偵卷》第11至13頁），復有旅客入出境記錄查詢表2 紙、大陸地區人民申請來臺查詢表3 紙、最近六筆申請資料照片查詢表1 紙、中華民國臺灣地區入出境許可證影本、大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書影本、大陸地區人民進入臺灣地區保證書影本、海基會（94）南核字第008044號證明影本、大陸地區廣西壯族自治區桂林市公證處（2005）桂桂證字第0077號公證書影本、大陸地區桂林市民政局結婚證影本、高雄市政府警察局鹽埕分局（下稱鹽埕分局）94年4 月8 日高市警鹽分五字第0940004529號函所附訪查紀錄表、移民署專勤隊99年
4 月5 日移署專二高市裕字第0998023310號函各1 份在卷可稽（見警卷第6 至26、31至32頁、偵卷第29頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
(一)新舊法比較：
1、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。而有關新舊法之比較，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。
2、查本件被告為上開圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區之行為後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，並依刑法施行法第10條之1 規定自95年7 月1 日施行。而修正前刑法第28條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年度臺上第1323號判決意旨、臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會研討結果參照）。而經新舊法比較結果，本件被告係基於共同犯罪之意思而參與犯罪構成要件行為，上述刑法第28條之修正內容，對本件被告而言並無較有利。爰依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用行為時即修正前之舊法。
3、至緩刑部分，刑法第74條雖有修正，惟依前開決議意旨，犯罪在新法施行前，於新法施行後，緩刑宣告應適用新法第74條之規定。本件有關緩刑之宣告，應適用修正後之規定。
4、另被告為上開行為後，臺灣地區與大陸地區人民關係條例固分別於95年7 月19日、97年6 月25日、98年7 月1 日、99年
6 月15日四度修正公布，但第15條、第79條於該四次均未修正，故此部分尚無新舊法比較之問題，附此敘明。
(二)按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2 項對於違反同條例第15條第1 款所定不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之處罰，旨在防止大陸地區人民非法進入臺灣地區，以維護臺灣地區之安全與安定；所稱「非法」，自應從實質上之合法性予以判斷，凡評價上違反法秩序之方法，均屬「非法」。參照行政程式法第119 條第1 款、第2 款規定，受益人以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者；或對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者，其信賴不值得保護。故在大陸地區通謀虛偽結婚，以不實之結婚證明辦理相關戶籍登記、入境等手續，憑以進入臺灣地區，其所持之入境許可文件雖係入出境主管機關所核發，形式上為合法，但因以詐欺方法而取得，即不具實質上之合法性，仍屬非法進入臺灣地區（最高法院94年度臺上字第1064號判決意旨參照）。
本件被告以假結婚之方式，使大陸地區人民黃玉芳入境臺灣地區，揆諸前揭說明，自屬臺灣地區與大陸地區人民關係條例所稱之非法進入。是核被告所為，係犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2 項之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪。被告就上開犯行，與真實姓名年籍不詳綽號「阿傑」之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
(三)次按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2 項之立法目的，本意在規範慣常性引介大批大陸偷渡客入境臺灣地區之「蛇頭」，蓋此等犯行對社會秩序及國家安全之危害甚鉅，惟因利潤甚豐，故有特別加重刑罰，而藉嚴厲之處置手段嚇阻，以謀根本杜絕此等犯行之必要；惟就使單一大陸人士非法來臺行為，縱行為人因此獲得利益，亦非可與前述「蛇頭」所得者相提並論，且對社會、國家安全之危害性，也顯然較為輕微，此時如仍將重罰強加於此等行為人之上，雖亦可達嚇阻之目的，惟業然悖於罪刑相當原則，自應予避免。經查，被告僅使單一大陸人士非法來臺，且被告供稱：假結婚好處是黃玉芳入境臺灣後，「阿傑」會連續6 個月每月給伊佣金3 萬元，但實際上沒有給伊，因為黃玉芳過來臺灣隔天，「阿傑」就跟伊說黃玉芳不見了等語（見偵卷第18頁），核與證人黃玉芳接受移民署專勤隊調查時及檢察官偵訊時證稱：伊來臺灣後，「傑哥」（即被告所稱之「阿傑」）才告訴伊之後半年內，每個月都要付被告人頭老公費1 個月3萬元，伊覺得3 萬元太多了，所以伊想要離開，伊到臺灣2、3 天後，就趁與「傑哥」太太外出時，搭計程車去新竹找朋友，伊沒有付過人頭老公費等語（見警卷第3 至4 頁、偵卷第12至13頁），堪認被告實際上並未取得任何利潤，且其原預定收取之總價亦非甚鉅，與應科以重罰之「蛇頭」迥然有別，本院斟酌前情，因認本件若科被告以臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2 項科之最低度刑，顯猶嫌情輕法重，而尚有可憫之處，爰依刑法第59條之規定，予以減輕其刑。
(四)爰審酌被告意圖營利，以假結婚真入境之方式，使大陸地區人民非法進入臺灣地區，影響國家對於管理大陸人士來臺事務及流動人口正確性，對社會治安及善良風俗造成隱藏潛在之危險，所為實屬不該，惟念被告迭於偵、審程序中，全然坦承犯行不諱，深具悔意，又被告於本案係居於應允充任人頭丈夫之被動角色，犯罪惡性較微，且實際上尚未取得任何犯罪所得，及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如
主文所示之刑，以示懲儆。又中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7 月4 日公布，並於同年月16日施行，本件被告所犯上開之罪，犯罪時間在96年4 月24日以前，所涉罪名與宣告刑符合該條例第2 條第3 款規定，亦無該條例第3 條所列不予減刑之情形；且被告係於98年4 月30日即上開條例施行（即96年7 月16日施行）後始經高雄地檢署通緝乙節，有通緝書（稿）、臺灣高等法院被告全國通緝紀錄表各1 份在卷可稽（見高雄地檢署99年度偵緝字第36號卷第13至14頁、本院99年度訴字第843 號卷《下稱訴字卷》第34頁），核與該條例第5 條所規定不得減刑之規定不符，爰依同條例第7 條之規定，減其宣告刑二分之一，依法諭知其宣告刑及減得之刑。末查，被告在此之前，未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告（前所犯常業詐欺罪已於99年1 月26日緩刑期滿，且緩刑之宣告未經撤銷，其刑之宣告已失其效力），有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可按（見訴字卷第35至36頁），茲念其僅因一時失慮致觸刑章，其於偵訊及本院審理中均坦承犯行，堪認已有反省悔悟之心，且被告自承目前從事廚師工作，月薪3 萬元等語（見訴字卷第30頁），足見其目前已有正當工作，諒其經此偵、審程序及科刑判決後，應知所警惕，信無再犯之虞，本院因認前開之刑以暫不執行為當，依刑法第74條第1 項第1 款規定宣告緩刑3 年，以啟自新；並考量被告上開所為，助長犯罪歪風，危害社會治安及善良風俗，認除前開緩刑之宣告外，另有賦予一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2 項第4 款之規定，命其向公庫支付6萬元，以觀後效，並依刑法第93條第1 項第2 款規定，併予宣告於緩刑期間付保護管束。倘被告未遵循本院所諭知上開緩刑期間之負擔，情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第
476 條、刑法第75條之1 第1 項第4 款之規定，聲請撤銷本件緩刑之宣告，附此敘明。
參、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨略以：被告黃建璋於94年1 月11日在大陸地區取得廣西壯族自治區桂林市核發之結婚公證書，返臺後持前開結婚公證書至海基會辦理認證手續，於同年2 月2 日取得海基會核發之驗證證明後，即基於行使使公務員登載不實文書之概括犯意，先於94年3 月4 日持上開大陸地區核發之結婚公證書及海基會核發之驗證證明，至鹽埕分局填具「大陸地區人民進入臺灣地區保證書」，使該管警員將黃玉芳為被告黃建璋配偶之不實事項，登載於上開保證書之簽註意見欄上。黃建璋再於同年月15日，填具「大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書」，並檢具上開記載不實結婚事項之「大陸地區人民進入臺灣地區保證書」、大陸地區核發之結婚公證書及海基會核發之驗證證明等資料，向改制前之內政部警政署入出境管理局（下稱境管局）以配偶來臺團聚為由，申請大陸地區女子黃玉芳入境臺灣地區，致使境管局該管公務員不知有偽，而於94年5 月25日核發予黃玉芳之中華民國臺灣地區入出境許可證上登載「入境事由為團聚」之不實事項。黃玉芳接獲核准來臺團聚之文件後，遂於94年8 月6 日，持上開登載不實之許可證，向高雄市小港國際機場海關人員行使，而得以非法進入臺灣地區，足以生損害於警察局對於戶政資料之管理及境管局對於入出境管理之正確性。因認被告黃建璋此部分所為，涉犯刑法第216 條、第214 條行使使公務員登載不實文書罪嫌等語（起訴書及公訴人於本院審理中之補充陳述參照，見訴字卷第24至25頁）。
二、按刑法第214 條，所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人聲明或申報，公務員即有登載義務，並依其所為聲明或申報予以登載，而屬不實事項者，始足構成，如其所為聲明或申報，公務員尚須為實質審查，以判斷其真實與否，始得為一定記載者，即非本罪所稱使公務員登載不實（最高法院73年臺上字第1710號判例意旨參照）。
三、經查：
(一)依被告向鹽埕分局申請對保簽註時之大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法第17條第1 至3 項（93年3 月1 日發布施行）規定：「大陸地區人民申請進入臺灣地區，除其他法規另有規定外，應依下列順序覓臺灣地區人民一人為保證人：一、配偶或直系血親。二、有能力保證之三親等內親屬。三、有正當職業之公民，其保證對象每年不得超過五人。前項申請人有特殊情形，經主管機關同意者，得不受覓保證人順序之限制。保證人之保證書應送保證人戶籍地警察機關（構）辦理對保手續；保證人係服務於政府機關、公立學校、公營事業機構者，其保證書應蓋服務機關（構）、學校之印信，免辦理對保手續。」，其之所以規定保證人須至戶籍地警察機關（構）辦理對保手續，係因轄區派出所應對於其轄區之人民較為瞭解，而可確認保證人是否有能力履行保證責任，此由該條第3 項後段規定保證人係服務於政府機關、公立學校、公營事業機構者，其保證書應蓋服務機關（構）、學校之印信，免辦理對保手續，即可得知；蓋因各該政府機關、公立學校、公營事業機構之人員，顯已具有一定程度之保證能力。復觀保證人填具「大陸地區人民進入臺灣地區保證書」上之「對保或證明機關（構）簽註意見欄」內容為「一、經查保證人﹍﹍﹍確實設籍並居住本轄，有能力履行保證責任。二、經詢保證人﹍﹍﹍稱：渠與被保人﹍﹍﹍係﹍﹍關係，願意完全負起保證責任」等語，有卷附之保證書影本1 紙在卷可稽（見警卷第16頁），足見對保機關對於保證人是否確實居住於對保機關之轄區，有無能力履行保證責任等事實，並非形式上審查，而須經實質審核後始得確認。至經詢保證人陳稱與被保證人之關係時，乃記載據保證人之陳述，並非以其聲明即直接認定有該事實而予以記載，是亦無使公務員登載不實罪之問題。準此，本件鹽埕分局承辦警員在被告出具之「大陸地區人民進入臺灣地區保證書」簽註意見欄所為第一項記載內容具有實質審核權，被告此部分行為自不構成刑法第214 條之使公務員登載不實罪責，至承辦警員在該簽註意見欄所為第二項記載內容，本不生使公務員登載不實之問題。是縱被告日後行使該保證書，亦無行使使公務員登載不實文書罪之可言。
(二)按大陸地區人民，須經主管機關許可始得進入臺灣地區，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第10條第1 項定有明文，而主管機關內政部亦訂定前述大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法以資規範。依被告向境管局申請辦理黃玉芳來臺手續時之大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法第15條（93年3 月1日發布施行）規定，欲申請進入臺灣地區者，須備齊一定之文書證件（該條項雖分別於97年4 月16日、98年6 月8 日、99年1 月15日修正發布，但前述規定主旨並未變更）；且依該辦法第23條之規定，對於申請人所檢附大陸地區製作之文書，應經特定之團體查證、驗證，顯見境管局對該類申請案件具有實質審查權限，非僅能作形式上之審查，一經申請人提出申請文件即予准許。查本件被告黃建璋以不實之結婚事由，境管局申請黃玉芳入境臺灣地區，使承辦公務員於所掌管之中華民國臺灣地區入出境許可證之公文書上，登載「團聚」之不實事項，並發給黃玉芳中華民國臺灣地區入出境許可證等情，除認定如前外，復有中華民國臺灣地區入出境許可證影本、大陸地區人民進入臺灣地區旅行證申請書影本各
1 份附卷可參（見警卷第12至15頁），然揆諸前揭說明，境管局對是項入境申請有實質審核之權，故被告此部分所為，亦無成立刑法第216 條、214 條行使使公務員登載不實罪之可言。
四、公訴意旨認被告就前述2 部分係連續犯刑法第216 條、第21
4 條行使使公務員登載不實文書罪嫌等語，尚乏依據，本應就此2 部分為被告無罪之諭知，惟公訴意旨認此2 部分若成立犯罪，應先依修正前刑法第56條論以連續犯後，再與前述論罪科刑之臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2 項圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪依刑法第55條想像競合關係加以論處，是依審判不可分原則，爰就被告被訴行使使公務員登載不實文書部分，不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2 項、第15條第1 款，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、第59條、第74條第1 項第1 款、第2項第4 款、第93條第1 項第2 款，修正前刑法第28條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。
本案經檢察官陳俊秀到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 8 月 13 日
刑事第十七庭 審判長法 官 陳建和
法 官 余銘軒法 官 毛妍懿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 8 月 18 日
書記官 林晏光附錄本案論罪科刑法條：
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第15條（禁止行為）下列行為不得為之：
一、使大陸地區人民非法進入臺灣地區。
二、明知臺灣地區人民未經許可，而招攬使之進入大陸地區。
三、使大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可目的不符之活動。
四、僱用或留用大陸地區人民在臺灣地區從事未經許可或與許可範圍不符之工作。
五、居間介紹他人為前款之行為。臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條（罰則）違反第 15 條第 1 款規定者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
意圖營利而犯前項之罪者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
前二項之首謀者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。
中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第 15 條第 1 款規定者，主管機關得處該中華民國船舶、航空器或其他運輸工具一定期間之停航，或廢止其有關證照，並得停止或廢止該船長、機長或駕駛人之職業證照或資格。
中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人，有第 1 項至第
4 項之行為或因其故意、重大過失致使第三人以其船舶、航空器或其他運輸工具從事第 1 項至第 4 項之行為，且該行為係以運送大陸地區人民非法進入臺灣地區為主要目的者，主管機關得沒入該船舶、航空器或其他運輸工具。所有人明知該船舶、航空器或其他運輸工具得沒入，為規避沒入之裁處而取得所有權者，亦同。
前項情形，如該船舶、航空器或其他運輸工具無相關主管機關得予沒入時，得由查獲機關沒入之。