臺灣高雄地方法院刑事判決 99年度訴緝字第60號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 吳耀宗選任辯護人 張宗琦律師
邱基峻律師上列被告因懲治走私條例等案件，經檢察官提起公訴（89年度偵字第11957號），本院判決如下：
主 文吳耀宗無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告吳耀宗意圖販賣未稅洋菸得利，於民國
89 年3月間在不詳地點向不詳姓名之人販入私運進口之管制物品未貼專賣憑證之洋菸「大衛杜夫」牌9500包、「七星牌（ＭＩＬＤ ＳＥＶＥＮ）」（起訴書誤載為ＭＩＬＹＳＥＶＥＮ）8500包、「七星牌（紅）」5000包、「七星牌（黑）」3000包（起訴書誤載為900 包），藏置於高雄市○○區○○街○○號1 樓大廳伺機出售，同年5 月19日上午11時許在上址被警當場查獲，並扣獲上開未稅洋菸。案經內政部警政署保安警察第三總隊第三大隊移送偵辦等語，因認被告涉犯懲治走私條例第3 條第1 項（起訴書誤載為第3 條第3項第1 ）之罪嫌及（廢止前）臺灣省內菸酒專賣暫行條例第
37 條 第5 款之販賣未貼專賣憑證之菸類罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第
156 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院獲得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院亦著有40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例可資參照。
三、證據能力部分：㈠證人吳子揚於警詢之證述，無證據能力：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條定有明文。查證人吳子揚於警詢時所為證述，係被告以外之人於審判外之陳述，經被告、辯護人於本院準備程序及審判中均爭執其證據能力〈見本院99年度訴緝字第60號卷（下稱訴緝卷）第37頁
160 至161 頁〉，亦與刑事訴訟法第159 條之2 、159 條之
3 其他認為有證據能力之例外規定情形未符，應認無證據能力。惟上開被告以外之人於審判外之言詞陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實存否之證據，但非不得作為彈劾證據，用來爭執被告、證人陳述之證明力，以供法院審判心證之參考（最高法院100 年度台上字第1965號判決參照）。準此，證人吳子揚於警詢之證述，雖屬傳聞證據而無證據能力，仍可作為本案彈劾證據使用。
㈡次按法院得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定
，並準用第203 條至第206 條之1 之規定、鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208 條第1 項前段、第206 條第1 項分別定有明文；是經法院囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，該鑑定書面雖屬被告以外之人審判外之書面陳述，惟其屬刑事訴訟法第159 條第1 項所謂之「法律有規定者」，故不受該條項規定「不得作為證據」之限制，而具有證據能力。經查，本案卷附之法務部調查局問題文書鑑識實驗室100 年
3 月7 日調科貳字第10000083300 號鑑定書，係法務部調查局依本院囑託而為之書面鑑定報告，依上開所述，自具證據能力。
㈢另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，
而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 規定甚明。本判決所引用之證據資料屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述者，除證人吳子揚於警詢之證述外，均經本院於調查證據時逐一提示並告以要旨，檢察官、被告、辯護人皆未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，並無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，且與本案待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據屬適當，依上開法條規定，均具證據能力，核先敘明。
四、公訴意旨認被告吳耀宗涉犯懲治走私條例第3 條第1 項、（廢止前）臺灣省內菸酒專賣暫行條例第37條第5 款等罪嫌，無非係以證人吳子揚之證述、扣案之未稅洋菸及現場照片6張等為其論據。訊據被告堅詞否認有上開犯行，辯稱：伊從未向證人吳子揚承租查獲扣案未稅洋菸之高雄市○○區○○街○○號，查扣之未稅洋菸均非伊販入藏置該處，本案查獲、偵查期間伊在通緝中，應係證人吳子揚利用其遭通緝，無法到案答辯，而推諉責任予伊等語，經查：
㈠內政部警政署保安警察第三總隊第三大隊於89年5 月19日上
午11時許，在高雄市○○區○○街○○號1 樓大廳查獲管制物品未貼專賣憑證之洋菸「大衛杜夫」牌9,500 包、「七星牌（MI LD SEVEN ）」5,500 包、「七星牌（紅）」5,000 包、「七星牌（黑）」3,000 包，及貼有仿冒專賣憑證之「七星牌（MILD SEVEN）」3,000 包，均屬未稅洋菸，完稅價格總計為新臺幣（下同）43萬7030元等情，業據證人即查獲警員崔守信於本院審理中證述明確（見本院89年度訴字第2451號卷（下稱訴字卷）第23頁），並有搜索扣押證明筆錄（收據）、查獲違反臺灣省內菸酒專賣暫行條例案件扣押物品表、執行搜索報告各1 份、現場照片6 張、傑太日煙國際股份有限公司89年5 月24日鑑定結果報告書、臺灣省菸酒公賣局高雄分局89年11月6 日八九公高局查字第06933 號函各1 份附卷可稽〈見警卷第8 頁反面、9 、10、22至23頁、高雄地檢89年度偵字第11957 號卷（下稱偵卷）第21頁、訴字卷第27頁〉，此部分事實堪以認定。
㈡又高雄市○○區○○街○○號1 、2 樓（下稱上開房屋）之屋
主係吳明金，其於88年10月間委託陳永福出租房屋，陳永福遂將該房屋出租予吳子揚（原名吳嚷），租期為89年3 月5日至89年9 月5 日止，並簽立房屋租賃契約書、交付房屋鑰匙等情，亦據證人陳永福、證人即曾居住該址之朱豐原、證人吳子揚於偵訊時證述在卷（見警卷第5 至6 頁、第7 頁、偵卷第24頁），並有吳子揚與陳永福共同書立之租賃契約原本1 份（見警卷第16頁），是本案之未稅洋菸為警查獲時，該房屋係由證人吳子揚向陳永福承租中，亦堪認定。
㈢關於上開房屋何以會遭查獲置放扣案之大批未稅洋菸一節，
證人吳子揚於偵訊時雖以被告身分供稱：我有承租上開房屋，原本是一個姓林的人要租，因為他腳斷了，我代他去簽約，後來我在89年3 月18日轉租給吳耀宗，我不知道吳耀宗租房子擺放未稅洋菸等語（見偵卷第24頁），並提出立契約人係「吳嚷」、「吳耀宗」、租期為89年3 月10日至89年9 月
10 日 、承租標的為上開房屋之房屋租賃契約1 份（見警卷第17 頁 ），公訴意旨遂據此而認扣案之未稅洋菸係上開房屋之實際承租人即被告所販入、藏置，惟查：
⒈證人吳子揚提出之房屋租賃契約書上，在立契約人（乙方）
簽名蓋章欄位，雖有被告「吳耀宗」之簽名及印文，鄰近欄位並以手寫填載住址○○○區○○里○○街○ 巷○○○ 弄○ 號」、行動電話「0000000000」，惟該租賃契約書上之「吳耀宗」簽名及○○○區○○里○○街○ 巷○○○ 弄○ 號」、「0000000000」等字跡，與被告於本院100 年11月11日審理中親筆書寫相同文字之筆跡（見訴緝卷第58-1頁），及被告前在相關文件上親筆簽名之字跡（包含監護登記申請書影本、監護權移轉協議書影本、序號067 離婚登記申請書原本、83年
8 月29日離婚協議書原本、結婚登記申請書原本、委任書原本、離婚登記申請書原本、88年8 月15日離婚協議書原本、臺灣高等法院高雄分院87年度上訴字第204 號刑事卷第21、
25、51頁、本院86年度訴字第3274號刑事卷宗第10、15、24頁、臺灣高雄地方法院檢察署86年度偵字第6050號偵查卷宗第16頁、臺灣高等法院高雄分院87年度上易字第1302號刑事卷宗第16頁、臺灣高等法院高雄分院87年度上易字第1302號刑事卷宗第4 頁反面、本院87年度易字第1061號刑事卷宗第20頁、臺灣高雄地方法院檢察署86年度偵字第28488 號偵查卷宗第14、19頁、高雄市政府警察局鼓山分局刑事案件偵查卷宗第18、28頁反面、本院99年度審訴緝字第34號卷第4 、
14、33頁，前列文件之影本見訴緝卷第106 至132 、135 至
138 頁），運筆方式、筆順、勾勒及神韻等項，均有顯著差異，且經本院將上述筆跡資料送法務部調查局以歸納分析、特徵比對等方法進行筆跡鑑定後，鑑定結果為：該租賃契約書上「吳耀宗」、○○○區○○里○○街○巷○○○ 弄○ 號」、「0000000000」等筆跡，均與被告於本院100 年11 月11日審理中親筆書寫相同文字之筆跡筆劃特徵不同；又該租賃契約書上「吳耀宗」簽名筆跡，亦與被告在前列相關文件親筆簽名之筆跡筆劃特徵不同等語，有法務部調查局問題文書鑑識實驗室100 年3 月7 日調科貳字第10000083300 號鑑定書1 份附卷可按（見訴緝卷第94至98頁），堪認證人吳子揚提出之房屋租賃契約書上，立契約人（乙方）簽名蓋章欄位上「吳耀宗」之簽名、地址、電話，俱非被告所親簽、親寫，則被告是否確有如該租賃契約書所載，向證人吳子揚承租上開房屋，自堪質疑。
⒉且證人吳子揚就其轉租上開房屋經過，於警詢時陳稱：原本
是我認識的一位陳姓朋友要租上開房屋，但是89年3 月5 日當天我和他開車一同前往上開房屋找陳永福簽約途中，陳姓朋友途中下車不慎跌斷腿進入醫院，無法簽約，所以請我出面代其與陳永福簽訂租賃契約，大家是朋友，義氣上我就替他簽約租下該屋，租期半年，租金每月1 萬元，押金2 萬元，押租金共3 萬元都是我在簽約當天當場交給陳永福。陳姓友人住院1 、2 個月，沒有搬進去，我也不要搬進去，過了
2 天○○○鎮區○○○○路邊喝酒，遇到以前跑船同事吳耀宗，大家在聊天，他說想搬家看有沒有房子可租，我就告訴他剛好有這間屋子租了沒人住，看每個月1 萬元他要不要租，他說好，我就在89年3 月10日將該屋轉租給吳耀宗，但我不知道他租此房子到底有沒有住進去，轉租一事沒有告訴陳永福等語（見警卷第2 至4 頁），觀其所述，亦顯有下列不合常理之處，難以採信：
⑴證人吳子揚證稱係因陳姓友人簽約途中跌斷腿，遂代其簽約
，惟實際欲承租上開房屋之人係該陳姓友人，姑不論陳姓友人大可與陳永福另訂簽約時間即可，縱必當天簽約，證人吳子揚以代理人身分簽約即可，何須逕以自己名義承租，而擔負承租人之責任及義務？⑵又證人吳子揚自警詢迄偵訊時，均未能提供該陳姓友人之真
實姓名與聯絡方式，僅謂：與陳姓友人僅是普通朋友，不知其真實姓名，亦無法聯絡之等語（見警卷第2 頁反面、偵卷第24頁反面），不但無從查證其所述為該陳姓友人代為承租之情是否屬實，且其既對該友人之真實姓名、聯絡方式均一無所知，亦無特殊交情，竟僅基於朋友義氣，即願以自己名義簽訂上開房屋之租賃契約，並自掏腰包支付押租金共3 萬元，更冒著無從聯絡該陳姓友人之風險，無償背負承租人之義務、責任，亦殊難想像。
⑶再證人吳子揚既為該陳姓友人承租上開房屋，卻又於短短數
日後，轉租予被告使用，實與其初始承租上開房屋之目的相違。況證人吳子揚警詢時自稱：轉租當時被告已遭通緝一段時間，現在在跑路等語（見警卷第3 頁反面），其轉租當時既明知被告係通緝犯，隨時有逃匿之可能，竟枉顧收不到租金，受有租金損害之風險，逕轉租予被告，抑且未事先告知出租人陳永福，尤顯輕率。
⒊承上所述，可見證人吳子揚就其轉租上開房屋予被告之證詞
多有悖於常情之處，不足採信，而其提出之租賃契約，經鑑定結果，復非被告所親簽，參以除前揭房屋租賃契約外，未見證人吳子揚提出被告支付租金、押金之憑據，或其他可資證明被告確有承租、使用上開房屋之事證，實難遽以證人吳子揚有瑕疵之證述，及非被告親簽之房屋租賃契約，逕認被告確有承租、使用上開房屋，進而推認販入、藏匿扣案之未稅洋菸於上開房屋之人為被告。
五、綜上所述，公訴人所提出之上開證據，尚無法達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告確有承租上開房屋，將扣案之未稅洋菸販入後，藏匿於該處，故依前開法條規定及判例意旨，本件無法認定被告有公訴人所指之犯行。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有上開犯行，自應為其無罪判決之諭知。至檢察官雖聲請傳喚證人吳子揚到庭作證，惟經本院依其最新戶籍地址即高雄市○○區○○街○ 號（93年
5 月17日遷入傳喚2 次，皆因無此人而遭退回，有證人吳子揚之個人基本資料查詢結果、送達證書及訴訟（行政）文書不能送達事由報告各2 紙附卷可參（見訴緝卷第52、46、13
9 、150 頁），且其並未在監在押，有臺灣高等法院在監在押全國紀錄表1 紙可證（見訴緝卷第140 頁），其個人檢察官復表示無法提供證人其他可供傳喚之地址（見訴緝卷第16
1 頁），足見其住居所不明，本院自無從傳喚之以供心證參考，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官張媛舒到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 31 日
刑事第十三庭審判長法 官 黃蕙芳
法 官 楊智守法 官 陳筱雯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 5 月 31 日
書記官 陳建琪