臺灣高雄地方法院刑事判決 99年度訴緝字第75號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○選任辯護人 張志明律師上列被告因違反懲治走私條例等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第30806 號）及追加起訴（99年度蒞追字第25號），本院判決如下：
主 文甲○○犯中華民國船舶船長，違反中華民國船舶非經主管機關許可，不得航行至大陸地區之規定罪，處有期徒刑陸月；又共同犯私運管制物品進口逾公告數額罪，處有期徒刑壹年陸月；應執行有期徒刑壹年拾月。
事 實
一、甲○○為登記中華民國船舶國籍之「榮佑13號」（編號CT6-0261號，總噸數228 噸，登記船籍港為高雄港）單拖網漁船船長，明知中華民國船舶非經主管機關許可，不得航行至大陸地區，及魚類係海關進口稅則第3 章所列物品，依行政院於92年10月23日公告之「管制物品項目及數額」丙項第5 款規定，一次私運海關進口稅則第1 章至第8 章所列物品之一項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣（下同）100,000 元或其總重量超過1,000 公斤者，為管制進口物品，竟基於違反未經許可不得航行至大陸地區規定之犯意，並與擔任該船輪機、廚師、船員（2 名）之許順孝、陳松山、俞和榮、洪桂益（4 人均另案臺灣高等法院高雄分院審理中）共同基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，於96年9 月1 日下午4 時40分許，駕駛上開漁船由高雄港第二港口中和安檢所報關出港，旋駛向大陸地區福建省沿海，並於96年9 月2 日下午2 時55分許到達東山島東側一帶，坐標北緯23度41分：東經117 度56分，即位在中國大陸公告之領海水域內某處停泊約18日，期間內並向不詳姓名之人購得狗母9,270 公斤、魷魚頭7,520 公斤、青花魚10,840公斤、魷魚片條7,280 公斤、蟹身2,700 公斤、魷魚串丁3,700 公斤、班節蝦8,670 公斤、花枝5,180 公斤、三點梭蟹2,700 公斤、魷魚5,830 公斤等漁產（總重63,690公斤），經裝載在上開漁船船艙後，於96年9 月19日至20日凌晨間某時啟航返臺，嗣於96年9 月20日晚間9 時許返回高雄港時，為行政院海巡署南部地區巡防局第五岸巡總隊隊員執行安檢時發覺有異而查獲上情。
二、案經行政院海巡署南部地區巡防局第六岸巡總隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固有明文，惟本件卷附行政院農業委員會漁業署98年8 月21日漁二字第0981213732號函所附航跡資料（本院97年度訴字第1754號案卷第一卷〔下稱本院卷㈡〕第90頁），係以儀器紀錄「榮佑13號」航跡、時間資料後機械列印而得，非經人之觀察、記憶輾轉呈現所得，不具供述證據之性質，無「傳聞證據排除法則」適用，復無證據可認有何偽造、變造或違法取得情事，並與公訴意旨指述之事實有關聯性，應認有證據能力。
二、次按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第20
3 條至第206 條之1 規定，刑事訴訟法第198 條、第206 條第1 項、第208 條第1 項分別定有明文。卷附國立臺灣海洋大學99年1 月11日海漁字第0990000089號函（本院卷㈡第18
3 頁、第184 頁）係本院依職權就前開所示漁獲是否本件被告等所駕上開漁船於案發期間，依前述航跡圖所示航程航行作業所能捕得漁獲等相關事項所為鑑定意見，為刑事訴訟法第159 條第1 項規定之例外情形，並據被告甲○○於本院審理時明示不爭執其證據能力，應有證據能力。
三、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。本判決後開引用其他具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察官、被告及其辯護人於審理期日同意為證據使用，是其縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事實之依據為適當，認為均有證據能力，得為證據。
四、另辯護人主張行政院農業委員會漁業署96年9 月26日緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真、南部地區巡防局岸巡第六海岸巡防總隊96年10月26日南六總字第0960014919號刑事案件移送書無證據能力部分，既均未經本判決所採，爰不逐一論述其證據能力，附此敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○於本院審理時，對其擔任「榮佑13號」漁船船長，前揭時地駕駛上開漁船搭載分別擔任輪機、廚師、船員之許順孝、陳松山、俞和榮、洪桂益出入高雄港第二港口，進港時船上並載有狗母9,270 公斤、魷魚頭7,520 公斤、青花魚10,840公斤、魷魚片條7,280 公斤、蟹身2,700 公斤、魷魚串丁3,700 公斤、班節蝦8,670 公斤、花枝5,180 公斤、三點梭蟹2,700 公斤、魷魚5,830 公斤等，總重達63,690公斤（即63.69 公噸）之漁產均供承不諱，然矢口否認有未經許可航行大陸地區及走私管制物品犯行，辯稱：上開漁貨均為渠等於出海期間，與在海上僱用之大陸籍船員3 名、菲律賓籍船員3 名共同捕獲並加工完成，並非向他人購得云云。惟查：
㈠被告甲○○為登記中華民國船舶國籍（船籍港為高雄港）、
總噸數228 噸之「榮佑13號」單拖網漁船（編號CT6-0261）船長，於96年9 月1 日下午4 時40分許，駕駛該漁船並搭載許順孝、陳松山、俞和榮、洪桂益等人自中和安檢所報關出港約19日後，於96年9 月20日晚間9 時許返抵高雄港接受中和安檢所人員檢查時，船上載有前開所示，總重量達63.69公噸，並多已經加工處理，甚至包裝完成之漁貨等情，除據被告甲○○供述及同案被告許順孝、陳松山、俞和榮、洪桂益於警詢及偵查中陳述部分情節外，並有中華民國船舶國籍證書1 張、船舶登記書1 張、機漁船（含船員）進出港檢查表節本1 張、漁船出港檢查表1 張、安檢所進出港檢查登記簿節本2 紙、高雄市一百噸以上漁船進出港申請書1 份、扣押物品目錄表1 紙、漁船（貨）具領保管切結書1 紙、拍攝上開船隻、漁具、漁貨情形之照片35幀（警卷第54頁、本院97年度審訴字第2518號案卷〔下稱本院卷㈠〕第48頁至第63頁）在卷可稽。
㈡被告甲○○於本院審理時雖矢口否認犯行，並辯稱上開漁貨
乃其自己與上開乘員許順孝、陳松山、俞和榮、洪桂益及另外僱用之6 名大陸籍、菲律賓籍船員於上開出海期間捕撈並處理完成云云，然依卷附行政院農業委員會漁業署98年8 月21日漁二字第0981213732號函所附航跡圖顯示，上開漁船於前揭時間自高雄港出海後，旋即直行航向福建省東山島一帶，並於次日（96年9 月2 日）下午2 時55分許到達該島東側，坐標北緯23度41分：東經117 度56分之海域停泊，不曾離開，約18日後，即96年9 月19日至20日凌晨間某時，方才啟航駛回臺灣地區（本院卷㈡第90頁），茲其憑以測繪航跡之資料，係由航程記錄器運用GPS 衛星定位之原理，利用天線接收衛星訊號定位，以記錄經緯度位置及時間，係發展相當成熟及普遍之技術，其精準度及誤差範圍，會落在圓周半徑公差7 公尺以內（90％），啟用至今未曾發現有定位嚴重偏差情形，有行政院農業委員會漁業署97年10月20日漁二字第0971219745號函在卷可按，乃以精密科學儀器及專業技術記錄所得，足堪憑信，茲其前開停泊地點之坐標所在，係位在中國大陸公告之領海基點基線向陸一側之水域，鄰近東山島等情，有內政部99年6 月28日台地字第0990132502號函在卷可參，依上開航跡圖所示，其坐標點猶恰落在東山島東側海岸線上，是被告甲○○前揭駕駛我國籍船舶航行至大陸地區之事實，堪予認定。又前揭期間被告甲○○等人駕駛「榮佑13號」出入高雄港之前後時點雖相隔約19日，然實際行駛海上者，卻僅有頭尾往來於臺灣與上址海域間共計約2 日之航程，已如前述，與渠辯稱出海之目的係在拖網捕魚云云，迥然有異，嗣渠等駕駛「榮佑13號」返回高雄港時，其船上漁貨總重除高達63.69 公噸之多，且種類單純，並均已經加工處理，其經明顯異於常情之細部加工包裝者並有：⒈重3,70
0 公斤之魷魚串丁（裝成420 箱）已經剖開、洗淨切花，並各串以竹籤而成一般燒烤攤販販售之燒烤串；⒉重2,700 公斤之蟹身（裝成100 箱）已經按部分蟹身連接整排蟹腳之規格，以俐落、圓潤之刀工切排整齊；⒊5,180 公斤之花枝（裝成250 箱）、2,70 0公斤之三點梭蟹（裝成416 箱）均已洗淨並大小篩選排列整齊；其漁貨數量之多、加工之細，各項情節猶均與證人即因承辦本件入港安檢工作而發現上情之海巡隊員邵俊寬於本院審理時證稱：伊在中和安檢所服務兩年，每日檢查大小漁船由數10艘至上百艘，僅就本件「榮佑13號」條件相當之大型單拖網漁船每日也會有1 、2 艘，以一般該同種漁船至南中國海一帶作業時間約在10餘日到1 個月不等而言，其漁獲量大概在10幾噸（即本件查獲數量約1／6 ）或更少，且都沒有包裝，下雜魚數不多，種類則很雜等情（本院卷㈡第13 6頁、第137 頁）迥然有異，遑論依前引卷附照片所示，上開漁船於前揭時間進港受檢時，不僅船上網具均大致整齊乾淨，全無一般因在海中拖行捕撈而多有小魚、海草等雜物殘留夾雜，難以清理完全之情形，其供拖網作業使用之網板等器具猶多已脆化銹蝕嚴重，與一般頻繁作業致表面因磨擦而呈拋光狀態之情形不符，抑徵前開捕魚作業、加工、包裝、清潔船身、漁具等諸多雜務，斷非被告等人駕駛上開區區2 百餘噸單拖網漁船，且實際行駛海上僅約2 日期間所能達成，被告甲○○辯稱上開漁貨均為渠等自行捕撈並加工云云，顯與事實不符。
㈢另經本院囑託國立臺灣海洋大學就前開被告等人駕乘之「榮
佑13號」單拖網漁船於上述期間依前引航跡圖所示航程航行作業，是否能捕得本件查獲漁貨等相關事項進行鑑定結果，亦據指明略以：⒈漁船從事拖網作業，應沿著漁獲魚種棲息海域之等深線來回拖曳，而臺灣海峽深度不一，拖網漁船無法在橫跨臺灣海峽或航行同時，一邊航行、一邊從事拖網作業，且按該漁船航跡圖資料顯示，該漁船自高雄出港後，未曾在海上出現來回拖曳之漁撈作業航跡線，顯示該漁船未從事漁撈作業；⒉該船為200 噸以上拖網漁船，出海30-50 天才符合經濟效應，以該漁船出海天數，漁獲量卻高達63噸，考量臺灣及大陸周邊海域之漁業資源長期處於低水準狀況，捕獲如此高之漁獲量，不合常理；⒊該漁船航經南中國海水域，係熱帶或亞熱帶海區，海洋生物組成應具多樣性，經檢視該船漁獲物組成過於單調，以我國底拖網之漁獲魚種組成多達百餘種，其中較常見魚種約30餘種，在南中國海較常見之魚種有金線、狗母、紅目鰱、花狗母、肉魚、烏賊、秋姑等，該漁船航次漁獲物僅出現1 、2 種常見魚種，其他多為經濟性價值較高之海洋生物，而常見魚種及下雜魚則未出現，不符合拖網作業之魚種組成型態；⒋以該漁船出海日數，果能捕得漁獲高達63噸，其處理漁獲物已耗費相當多時間，不應有空餘時間加工所捕獲之漁獲物等情，有該校99年1 月11日海漁字第0990000089號函（本院卷㈡第183 頁、第184頁）存卷可參，抑足徵被告前開所辯，要與事實不符。
㈣辯護人雖以前開漁貨縱非被告等人於出海期間自行捕撈所得
，亦不能證明係進口自臺灣地區以外云云。然依常理，以被告等取得上開漁貨總重高達63.69 公噸，價格之高，為避免攜帶鉅款在孤立無援之大海上作無謂逗留，自應及早交易，斷無無端在上開大陸地區先行停泊約20日，徒增日夜保管風險之理；反之，若渠等係在直行前往上開停泊地點途中取得，為避免漁貨腐敗，猶應儘速返航處理，豈有更前往大陸沿海停泊拖延約20日之理，是辯護人此部分所辯，尚與事理不符，不足採取，本件除有其他積極事證可為不同認定者外，前揭時地被告甲○○等人自上開地點私運逾公告數額漁類產品進口之犯行，堪予認定。
㈤今按行政院依懲治走私條例第2 條第2 項專案指定管制物品
及其數額之公告，其內容之變更，對於變更前走私行為之處罰，不能認為有刑法第2 條之適用，司法院大法官會議著有釋字第103 號解釋；又犯私運管制物品進口逾公告數額者，如於行為後裁判時，該私運進口之物品，又經行政院依懲治走私條例第2 條第3 項重行公告，不列入管制物品之內，乃行政上適應當時情形所為之事實上變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定而諭知免訴，最高法院著有65年臺上字第2474號判例可資參照。申言之，行政法令縱可認為具有法律同等之效力，然其因無刑罰之規定，究難解為刑罰法律，故如事實變更及刑罰法律外之法令變更，均不屬刑法第2 條所謂法律變更範圍，自無該條規定之適用。茲依行政院於92年10月23日修正公告「管制物品項目及其數額」丙項就管制進口物品既規定為：「一次私運左列物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣十萬元者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算）或重量超過一千公斤者。但報運進口第五款之物品未虛報貨名或產地者，不屬本項所列之管制進口物品：（刪除）（刪除）獎券、彩券或彩票。（刪除）海關進口稅則第一章至第八章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）」，本件查獲前開漁獲之重量共計63.69 公噸，縱扣除冰塊、紙箱、包裝等用品，其漁獲淨重仍遠逾1 千公斤（1 公噸）之法定標準，而上開經虛報產地之漁產品均屬海關進口稅則第3 章所列魚類、甲殼類、軟體類其他水產無脊椎動物，依前開規定自屬懲治走私條例第2 條第1 項規定之管制物品，自不因上開具行政命令性質之「管制物品項目及其數額」於被告行為後已經修正而有異，辯護人以上開行政命令規定於97年間即被告等前揭行為後已經修正為由，主張應有法律變更規定之適用云云，尚有誤會。
㈥綜上所述，本件被告甲○○為中華民國船舶船長，違反中華
民國船舶，非經主管機關許可，不得航行至大陸地區，並私運管制物品進口之犯罪事證已臻明確，應依法論科。
二、本件被告甲○○行為涉及之懲治走私條例第2 條第1 項規定，固據辯護人於本院審理時以其條文業經司法院大法官會議於99年7 月30日以釋字第680 號解釋依授權之目的、內容及範圍尚欠明確，有違授權明確性及刑罰明確性原則，宣告應自該解釋公布日起，至遲於屆滿二年時，失其效力等情為據，請求本院停止審判。惟按受審時間不被無故拖延，乃人民受任何刑事指控時所享有之最低限度保證，「聯合國公民與政治權利國際公約」第14條第3 項第3 款定有明文，依「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法」第2 條規定，上開公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力，是本件有無應停止審判事由，自應以個案中如繼續審判是否會造成被告權利之侵害為斷，否則無異侵害被告之速審權。茲前開大法官會議解釋雖以現行懲治走私條例第2 條第1 項規定與授權明確性及刑罰明確性等憲法上原則有違，然其解釋理由書除表明上開規定與憲法保障人民權利之意旨不符，在於無從由該條例整體觀察而預見私運何種物品達何等數額將因公告而有受處罰之可能外，既明揭懲治走私條例之修正，涉及國家安全、社會秩序及經貿政策等諸多因素，尚須經歷一定時程，乃定以自解釋公布日起，至遲於屆滿二年時失其效力等旨，其本旨顯係避免人民受行為時未能預見之法律效果處罰，尚非否定走私行為之社會侵害性而為全面除罪之宣示，否則，自無仍定最長可達二年之效期以配合修法銜接之理。從而，為避免無謂延滯訴訟，法院自應就個案被告於行為時對其造成法益侵害及該當之刑罰效果有無預見，依現行有效之法律為適當之判決。本件被告甲○○依其於本院審理時自陳自13歲起即擔任漁船船員，至前揭行為時除已有近30年之航行、報關經驗外，早於83年間即曾因違反懲治走私條例案件，經本院83年度訴字第1537號判處有期徒刑1 年4 月，並諭知緩刑5 年確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1 份在卷可按，是依其生活環境及經歷，對於政府公告及其前揭私運管制物品進口行為之法律效果，顯然知之甚詳，無前開解釋所指因不能預見私運何種物品達何等數額即因公告而受處罰之情形可言，揆諸前開說明，自無停止訴訟之必要，附此敘明。
三、按中華民國船舶、航空器及其他運輸工具，經主管機關許可，得航行至大陸地區，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條第1 項前段定有明文。核被告甲○○違反上開規定，未經許可而駕駛榮佑13號漁船航行至前述大陸地區之行為，係犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1 項前段之未經許可航行至大陸地區罪；其私運上開逾公告數量水產進入臺灣地區之行為，係犯懲治走私條例第2 條第1 項之走私罪。被告甲○○與同船乘員許順孝、陳松山、俞和榮、洪桂益就上開走私罪有犯意聯絡及行為分擔，均成立共同正犯。按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1 項之未經許可航行至大陸地區罪，於船舶、航空器或其他運輸工具一經航行至大陸地區，犯罪即已成立，犯罪行為亦已終了（最高法院88年度臺上字第7229號判決參照）。被告甲○○未經許可航行大陸地區犯罪完成並回航後，將前開管制物品私運進口而另犯走私罪，其實行上開二罪構成要件行為之時間均不重疊，犯意各別，行為互殊，所犯構成要件迥異，應成立數罪並分論併罰之。
四、爰審酌被告甲○○之年齡、品行、智識能力、犯罪動機、目的、手段、對於法益所生侵害之程度，其為00年0 月00日出生、受有國小教育程度、以捕魚為業之人，有年籍等資料附卷可參，並據其在本院審理時自陳在卷，本件犯罪時已逾強仕，前曾因違反懲治走私條例案件，經本院判處有期徒刑1年4 月，緩刑5 年確定，已如前述，嗣緩刑期滿未經撤銷緩刑宣告而免於牢獄，竟不知警惕，既以捕魚為業，卻不知守分務實，為謀暴利，假捕漁之名而駕駛漁船私運漁類等管制物品進口之手段，與數人共同犯罪所分擔之行為，犯罪進口管制物品數量達63.69 公噸之多，破壞國家財稅經濟，打擊漁業市場秩序，圖個人安逸而戕害萬千辛勤漁民生計，未見其羊，及其犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。
五、前開查獲之漁貨進口已近3 年，依其性質為生鮮易腐產品，復未經扣案，依常情誠難想見其尚存在，爰不為另為沒收之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條第1 項前段，懲治走私條例第2 條第
1 項、第11條，刑法第11條前段、第28條、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官李茂增到庭執行職務中 華 民 國 99 年 8 月 24 日
刑事第十九庭 審判長法 官 陳志銘
法 官 黃宣撫法 官 陳松檀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」中 華 民 國 99 年 8 月 25 日
書記官 彭帥雄附錄本案論罪法條全文：
懲治走私條例第2 條私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第1 項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第28條中華民國船舶、航空器及其他運輸工具，經主管機關許可，得航行至大陸地區。其許可及管理辦法，於本條例修正通過後18個月內，由交通部會同有關機關擬訂，報請行政院核定之；於必要時，經向立法院報告備查後，得延長之。
臺灣地區與大陸地區人民關係條例第80條中華民國船舶、航空器或其他運輸工具所有人、營運人或船長、機長、其他運輸工具駕駛人違反第28條規定或違反第28條之1 第
1 項規定或臺灣地區人民違反第28條之1 第2 項規定者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣1 百萬元以上1 千5 百萬元以下罰金。但行為係出於中華民國船舶、航空器或其他運輸工具之船長或機長或駕駛人自行決定者，處罰船長或機長或駕駛人。
前項中華民國船舶、航空器或其他運輸工具之所有人或營運人為法人者，除處罰行為人外，對該法人並科以前項所定之罰金。但法人之代表人對於違反之發生，已盡力為防止之行為者，不在此限。
刑法第7 條之規定，對於第1 項臺灣地區人民在中華民國領域外私行運送大陸地區人民前往臺灣地區及大陸地區以外之國家或地區者，不適用之。
第1 項情形，主管機關得處該中華民國船舶、航空器或其他運輸工具一定期間之停航，或廢止其有關證照，並得停止或廢止該船長、機長或駕駛人之執業證照或資格。