臺灣高雄地方法院刑事判決 99年度訴緝字第97號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 甲○○上列被告因違反懲治走私條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第30763 號），本院判決如下：
主 文甲○○共同私運管制物品進口逾公告數額，處有期徒刑貳月，扣案如附表所示魚貨，均沒收之。
事 實
一、甲○○為「隆順36號漁船」（編號：CT6-0587，起訴書誤載為CT -0587）之船員，李福進為該船船長，呂福來為該船輪機長，洪幼達為該船廚師，陳建春亦為該船船員（李福進、呂福來、洪幼達前經本院以97年度訴字第1522號予以判決），其等均明知魚類、甲殼類、軟體類其他水產無脊椎動物係屬海關進口稅則第3 章所列物品，依行政院於民國92年10月23日公告之「管制物品項目及數額」丙項第5 款之規定，1次私運原產地為國外或大陸地區未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品之1 項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算超過新台幣（下同）10萬元，或其總重量超過1 千公斤者，為管制進口物品，竟基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，由李福進駕駛「隆順36號漁船」，搭載甲○○、呂福來、洪幼達、陳建春，於96年8 月31日下午5 時30分許，由高雄港第二港口中和安檢所報關出港後，於不詳時間，在北緯22度20分、東經
116 度20分附近（起訴書誤載為東經118 度30分）之南中國海海域，向國籍、船名不詳漁船上之不詳成年人，購買原產地為大陸地區，已逾公告數額且封箱完妥如附表所示魚貨後，共同將之搬運裝載於上開漁船船艙內私運進口，嗣於同年
9 月15日上午11時30分許，航抵高雄港，自高雄第二港口中和安檢所報關進港，私運上開管制物品進入臺灣地區，並停泊在高雄市小港區臨海新村漁港，於同年9 月23日上午6 時許開始卸載漁貨時，為行政院海岸巡防署南部地區巡防局第五海岸巡防總隊人員實施監卸勤務而查獲，並扣得如附表所示魚貨，而查悉上情。
二、案經行政院海巡署南部地區巡防局臺南市機動查緝隊移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之認定：㈠按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除依第198 條規定
，由審判長、受命法官或檢察官就「鑑定事項有特別知識經驗者」、「經政府機關委任有鑑定職務者」選任1 自然人或數自然人充任「鑑定人」之外，依第208 條之規定，另設有由法院或檢察官囑託「醫院、學校或其他相當之機關、團體」為鑑定，或審查他人鑑定之囑託「機關鑑定」制度，惟不論鑑定人或鑑定機關、團體，依上開規定所示，均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，且依第208 條第1 項、第206 條之規定，鑑定人或鑑定機關應就鑑定之經過及結果提出言詞或書面報告，且以書面報告者，於有必要時法院得使其以言詞說明，必須符合上開規定，始得認為符合傳聞證據之例外規定，否則所為之判定無論是否以「鑑定」名義行之，仍屬傳聞證據，不得為認定被告犯罪之證據。而本件經查：
⒈臺灣高等法院檢察署98年5 月5 日檢文允字第0981000591
號函雖載稱略以：司法警察等偵查前線人員，就量大且依案件性質有鑑定急迫必要之刑事案件，為有效為犯罪之調查，移送檢察官偵辦前，依檢察長之概括授權，先行將證物送請檢察機關預先指定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，此為目前偵查實務上之常態現象，且基於檢察一體之原則，亦難認為有何不合；而魚貨是否漁船自行捕獲事涉有無違反懲治走私條例之判定，該類型案件於近年層出不窮，且為有效判定是否需予調查及移送偵辦，有儘速予以鑑定之急迫性，而漁業署為該署就漁船是否自行捕獲及漁船是否違反懲治走私條例之非自行捕獲鑑定項目，所概括選任之鑑定機關，則漁業署就安檢單位以漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表所為之諮詢，以緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真，所為魚貨是否漁船自行捕獲之判定，應認係偵查中由檢察官囑託漁業署所為之鑑定等語，然漁業署協助查緝機關認定魚貨是否自行捕獲之諮詢作業，乃就涉嫌走私案件依懲治走私條例移送檢察機關偵辦前，對查緝機關所為行政協助之行為，非屬刑事案件追訴審判程序中所為之鑑定行為，此有法務部97年10月24日法檢字第0970037937號函示可資參照，且依行政院農業委員會97年11月7 日農授漁字第0970158830號函所示，亦認漁業署轉請專家、學者提供意見，並由該署綜合判斷之上開諮詢判斷，主要在協助查緝機關作魚貨是否自行捕獲之認定，有該函及所附走私魚貨案件處理標準作業程序附卷可稽（詳本院97年度訴字第1522號卷第56至58頁），則本件行政院農業委員會漁業署是否為檢察官囑託鑑定之鑑定機關，由該署出具之緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真是否鑑定機關所出具之書面報告，自非無疑。
⒉漁業署出具之緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真僅在
協助查緝機關作魚貨是否自行捕獲之認定，以判定是否移送檢察官偵辦，而為了避免日後相關案件諮詢上的困難，該署不願提供諮詢委員名單，業經該署前承辦人李俊文於相類之違反懲治走私條例案件多次證述在案，該署既不願提供實際判定之諮詢委員資料，法院自無法使該判定之諮詢委員依法為判定之言詞說明。
⒊綜上，漁業署是否為檢察官囑託鑑定之鑑定機關，由該署
出具之緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真是否鑑定機關所出具之書面報告，既非無疑，且該署不願提供實際判定之諮詢委員資料，法院無法使該判定之諮詢委員依法為判定之言詞說明，則該諮詢程序自難認合於上開刑事訴訟法所規定之鑑定程序，從而亦難認合於傳聞證據之例外規定，則該判定意見應認係被告以外之人於審判外所為之陳述，無證據能力，不得作為認定被告犯罪之證據。
㈡又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，依刑事訴訟法第159 條第1 項之規定，雖不得作為證據，但依同法第159 條之5 規定，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，仍得作為證據，且如當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。而本件關於證人即其他共犯李福進、呂福來、洪幼達、陳建春於警詢之陳述，被告甲○○於本院行準備程序時，已明確表示對於證據能力沒有意見（詳本院卷第22頁），且被告亦未於本院審理過程中聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況均屬正常，且與本案相關之待證事實具有關連性，因認上開證據均具有證據能力。
二、事實之認定：訊據被告甲○○固坦承於上開時間，由李福進駕駛「隆順36號漁船」，搭載伊及呂福來、洪幼達、陳建春等人，自高雄港第二港口中和安檢站報關出港，嗣後載運如附表所示魚貨自高雄港第二港口中和安檢站報關入港之事實，惟矢口否認有何私運管制物品進口之犯行，辯稱上開魚貨係上開船長、船員與另雇用之外籍漁工自行捕獲，非向他人購買以走私進口云云。惟查：
㈠被告上開所承核與證人即共犯李福進、呂福來、洪幼達、陳
建春於警詢所證大致相符（詳警卷第1 至4 頁、第8 至11頁、第17至24頁），並有機漁船（含船員）進出港檢查表、修改船筏進出港紀錄、扣押物品紀錄表、漁船貨具領保管切結書各1 份、相關之漁船、魚貨相片附卷可稽（詳警卷第29至30頁、第44至56頁、偵查卷第16頁、第35頁），所承自堪信為真實，則依被告所承、證人所證，另參酌上開其他證據所示，被告確於上開時間，由李福進駕駛「隆順36號漁船」，搭載伊與共犯呂福來、洪幼達、陳建春等人，自高雄第二港口中和安檢站報關出港，嗣後載運如附表所示魚貨自高雄港第二港口中和安檢站報關入港之事實，應可認定。
㈡經將「隆順36號漁船」本次出海作業時間、漁撈設備、漁獲
種類、重量、現場照片光碟等資料送往國立高雄海洋科技大學，鑑定結果：⑴以該漁具漁法，在短短15天時間內，平均每天捕撈約10噸（含水冰等）之漁獲物，在目前資源狀況下不可能；⑵中、底層拖網雖可捕獲鯖魚、四破魚，但難以大量捕獲；⑶船上漁獲物之加工，如蟹腳肉、蝦仁、剝皮花枝等需耗費大量人力及時間，在如此多漁獲下尚作如此之加工，應屬不合理；⑷揚網機規模過小、曳鋼過短，且網板結附之鋼索過細等語，此有國立高雄海洋科技大學98年1 月8 日海科大漁字第0980000159號函附卷可稽（詳本院97年度訴字第1522號卷第52頁），「隆順36號漁船」上之揚網機、曳鋼、鋼板結附之鋼索等設備，既有上開不適於捕撈之情形，且即使設備均堪使用，該航程亦不可能捕獲如附表所示數量之魚貨，足見上開魚貨非「隆順36號漁船」於本次航程所捕獲，則「隆順36號漁船」本次航程之目的，非在從事魚貨捕撈，應可認定。
㈢「隆順36號漁船」於本次航程之主要目的既非為魚貨之捕撈
，被告所辯及證人李福進、呂福來、洪幼達、陳建春所證該船運送進港之魚貨為自行捕獲，應認與事實不符，不足採信，且該船航行目的既非魚貨之捕撈，亦無可能另於航程中雇用其他漁工，所辯另雇用漁工從事捕撈，亦難認與事實相符，同不可採。「隆順36號漁船」之航行目的既非在從事魚貨捕撈，而載運進港之魚貨復無可能無中生有，則依目前漁民經常駕駛漁船出海購買魚貨，嗣後運回台灣地區銷售之情形，應認本件被告與共犯李福進、呂福來、洪幼達、陳建春等人駕駛漁船出海，亦係購買魚貨後運送回台銷售。
㈣本件「隆順36號漁船」於96年8 月31日晚上6 時59分，自高
雄第二港口出港，同日晚上9 時15分即脫離我國雷達監控，而脫離臺灣地區領海海域，另於同年9 月15日上午9 時8分，發報外海切入目標，進入臺灣地區領海海域，並於同日上午11時14分進入高雄第二港口，此有行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局97年11月13日南局情字第0970020168號函及所附雷達航跡圖附卷可稽（詳本院97年度訴字第1522號卷第43至45頁），而扣案漁產品含冰、水及包裝總重達132, 290公斤，有扣押品物紀錄表附卷可稽（詳警卷第30頁），份量甚多，由他船搬運至「隆順36號漁船」需有一定時間，然依上開雷達航跡圖所示，出港迄脫離臺灣地區領海海域，及96年9 月15日進入臺灣地區領海海域迄進港之該2段期間內，漁船並無原地停留之情形，是本件「隆順36號漁船」係於我國領海範圍以外海域取得如附表所示魚貨之事實，應可認定，另參酌證人李福進證稱略以：本件「隆順36號漁船」之作業區在北緯22度20分，東經116 度20分附近等語（詳警卷第2 頁），該位置係在大陸地區汕頭外海，且並無證據可資證明該漁船曾有靠岸之事實，則應認被告及李福進、呂福來、洪幼達、陳建春等人，係於大陸地區汕頭外海購買如附表所示魚貨，再依赴產地購買價格較為便宜之經驗法則，被告與共犯李福進、呂福來、洪幼達、陳建春等人既勞師動眾駕船出海購買魚貨，當係直赴產地購買，降低成本，以求較高之銷售利潤，則本件運送進港如附表所示魚貨，係購買地周遭即大陸地區所生產之事實，亦可認定。
㈤按私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期
徒刑，得併科300 萬元以下罰金；第1 項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之，懲治走私條例第2 條第1 項、第3項定有明文；又1 次私運海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球），其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元或其總重量超過1 千公斤者，分別為懲治走私條例第2 條及行政院公告之「管制物品項目及數額」丙項第5 款所明定之管制物品，而本件如附表所示魚貨，均屬海關進口稅則第3 章之物品（魚類、甲殼類、軟體類其他水產無脊椎動物），且重量已超過1,000 公斤，屬管制進口物品，且如上所述，該魚貨係購自大陸地區汕頭外海，並由大陸地區所生產，而被告與共犯李福進、呂福來、洪再添、夏春來等人，竟將上開魚貨載運報關入港，自屬懲治走私條例第2 第1 項所稱逾公告數額之管制物品，亦可認定。
㈥本件事證明確，被告所辯均無可採，其確有如事實欄所載之犯行，應可認定。
三、論罪科刑：㈠被告購買魚貨之大陸地區汕頭外海，因無精確證據可資證明
是否已屬大陸地區，是尚難逕認本件係自大陸地區私運物品進口，故核被告所為，係犯懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品進口逾公告數額罪。被告就私運管制物品進口逾公告數額之犯行，與李福進、呂福來、洪幼達、陳建春間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。爰審酌被告私運魚貨進口，危害國家關貿利益與社會經濟秩序，且否認犯罪，犯後態度非佳，惟被告除犯本案及其他懲治走私條例案件外，前無嚴重犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽（詳本院卷第63頁），素行尚佳，被告僅擔任一般船員工作，非統籌船務之船長等一切情狀，量處如主文所示之刑。㈡按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現
，本於責任共同之原則，有關沒收部分，自均應為沒收之諭知，此有最高法院89年度台上字第6946號判決意旨可資參照。而本件如附表所示之魚貨，係被告與共犯李福進、呂福來、洪再添、夏春來等人在大陸地區購買所得，且無證據可資證明船主與被告、共犯李福進、呂福來、洪幼達、陳建春等人間，有犯私運管制物品進口逾公告數額罪之犯意聯絡及行為分擔，則應認本件私運管制物品進口為被告與共犯李福進、呂福來、洪幼達、陳建春等人之單方面行為，尚與船主無關，且因本件「隆順36號漁船」入港進關後，即被海巡查緝單位查獲，漁獲尚未交付船主，所有權尚未移轉，則應認上開魚貨仍屬被告與共犯李福進、呂福來、洪幼達、陳建春等人所共有，係上開人等共同犯私運管制物品進口逾公告數額犯行所得之物，而遍查卷內並無上開魚貨業經海關予以行政沒入之資料（依司法院院字第2832號解釋意旨，得由海關沒入之貨物，如經海關為沒入處分，刑事判決內即不得更為沒收之諭知），揆諸上述共犯責任共同之原則，自應依刑法第38條第1 項第3 款之規定，將上開魚貨予以沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，懲治走私條例第2 條第1 項、第11條，刑法第11條前段、第28條、第38條第1項第3 款，判決如主文。
本案經檢察官張志杰到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 8 月 24 日
刑事第六庭審判長法 官 李璧君
法 官 曾鈴媖法 官 鄭峻明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 8 月 24 日
書記官 吳韻芳附錄本案所犯法條懲治走私條例第2條私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新台幣20萬元以下罰金。
以犯前項之罪為常業者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。
附表：
┌──┬──────┬─────────┐│編號│ 品名 │含冰、水、包裝重量││ │ │ （單位：公斤） │├──┼──────┼─────────┤│1 │鯖魚 │47,060 │├──┼──────┼─────────┤│2 │四破魚 │28,480 │├──┼──────┼─────────┤│3 │雜魚 │30,010 │├──┼──────┼─────────┤│4 │市仔（螃蟹）│5,520 │├──┼──────┼─────────┤│5 │蟹腳肉 │7,560 │├──┼──────┼─────────┤│6 │鱸蝦仁 │2,360 │├──┼──────┼─────────┤│7 │花枝 │11,290 │├──┼──────┼─────────┤│8 │斑節蝦 │約10公斤（50隻） │└──┴──────┴─────────┘