臺灣高雄地方法院刑事判決 99年度重訴字第35號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 鄢瑾蘋指定辯護人 許乃丹律師上列被告因違反銀行法等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵續字第149號），本院判決如下：
主 文鄢瑾蘋無罪。
理 由
壹、公訴意旨略以：被告鄢瑾蘋與王聯玨、張本嶽等人，共同基於意圖為自己不法所有之詐欺、暨違反銀行法之犯意聯絡，而為下述犯行：
㈠被告鄢瑾蘋係台灣巨鑫國際投資顧問股份有限公司（以下稱
巨鑫公司）之掛名專案經理、王聯玨則為巨鑫公司之負責人、張本嶽係副總經理。鄢瑾蘋自民國94年5 月間起，夥同另案被告王聯玨、張本嶽2 人（2 人另案經臺灣高等法院高雄分院98年度上重訴字第26號各判處王聯珏有期徒刑7 年、張本嶽有期徒刑6 年），共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，以投資國際金融操作為幌，對外擬定所謂「STAND BY
L/C專案」、「BG國際合作操作基金」、「美元對沖基金」、「國際五八金專案」、「國際金融商務投資保證契約（限額併單投資模式）」、「智善堂互助會」等不同花樣名稱，號稱以美金為投資單位，約定投資2 個月後可開始領取獲利，且保證一年內可達本利和140%至300%之獲利，而於尚未進場之操作等待期，則承諾投資人將會補貼紅利及利息；利用一般民眾對國際金融商品陌生或一知半解之弱點，佐以不實之高值獲利詐術，由鄢瑾蘋出面，誘使告訴人楊上靚、丁麗卿參與渠等招攬之投資，並由鄢瑾蘋提供渠向合作金庫銀行苓雅分行所開設之帳戶（戶名：鄢瑾蘋、帳號：0000000000
000 號）令楊上靚、丁麗卿分別匯款新臺幣（下同）827,00
0 元、662,000 元入被告鄢瑾蘋之上開帳戶內，再由鄢瑾蘋將楊上靚、丁麗卿匯入之款項轉匯至灣巨鑫公司所開立之帳戶內。惟實際上並未將投資者所交付之資金用於實質投資上。嗣楊上靚、丁麗卿加入投資後，並未獲得約定之獲利，要求退出解約返還本金時，即遭鄢瑾蘋、王聯玨、張本嶽等人以資金尚未到位、資金仍在美國聯準會等理由搪塞，藉故拒絕返還。
㈡被告鄢瑾蘋與王聯玨等人明知台灣巨鑫公司並非依銀行法組
織設立之公司，不得經營銀行業務。竟以收受投資之名義，向不特定人以上開方式吸收資金，而給付月息為1%至5%不等，與本金顯不相當之紅利、利息而收受存款，並藉此較銀行活儲或定存利息優渥之誘因，迷惑投資者受騙而不自覺，以進行大規模之吸金行為，並以不斷綿延吸收之資金供應、支付前投資者之利息配額，吸金金額達100,000,000 元以上。
因認被告鄢瑾蘋涉有刑法第339 第1 項詐欺取財、銀行法第
125 條第1 項後段之違反同法第29條第1 項之非法經營銀行業務罪嫌云云。
貳、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條、第
301 條第1 項分別定有明文。次按，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，最高法院著有76年臺上字第4986號判例可資參照。另按告訴人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，告訴人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，自不得遽採為論罪科刑之根據（最高法院52年臺上字第1300號、61年臺上字第3099號判例參照）。又依刑事訴訟法第161 條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院亦著有92年臺上字第128 號判例可參。
參、公訴人認被告鄢瑾蘋涉與王聯玨、張本嶽共同詐欺、非法經營銀行業務罪嫌，無非以告訴人楊上靚、丁麗卿指訴因被告之招攬，致陷於錯誤分別匯款如附表所示827,000 元、662,
000 元入被告設於合作金庫銀行苓雅分行之帳戶（帳號：0000000000000 號），再由被告鄢瑾蘋將上開款項轉匯至巨鑫公司之帳戶，而告訴人楊上靚、丁麗卿2 人事後未獲得約定之獲利，因而要求退出解約返還本金時，亦遭被告鄢瑾蘋及王聯玨、張本嶽等人拒絕等情，及經證人王聯玨、張本嶽證述：同意被告以巨鑫公司專案經理名義對介紹投資人投資等語，並有前開款項之匯款申請書、被告專案經理名片、巨鑫公司在合作金庫之帳戶有達2 億8 仟萬元之投資款匯進出交易明細、國際金融商務投資保證契約、關於STAND-BY L／C商務運作、國際金融商務投資- 投資概論等宣傳品在卷，及王聯玨、張本嶽部分亦因違反銀行法及詐欺犯行遭起訴在案（本院97年度重訴字第51號）為其論罪之依據。
肆、訊據被告鄢瑾蘋對於王聯玨、張本嶽等人有對外擬定所謂「STAND BY L/C專案」、「BG國際合作操作基金」、「美元對沖基金」、「國際五八金專案」、「國際金融商務投資保證契約（限額併單投資模式）」、「智善堂互助會」等投資名稱，並以美金為投資單位，約定投資2 個月後可開始領取獲利，且保證一年內可達本利和140%至300%之獲利，於未進場操作之等待期，王聯玨、張本嶽等人並承諾投資人補貼紅利及利息，其自94年5 月間即開始投資巨鑫公司，有告知楊上靚、丁麗卿關於巨鑫公司之投資專案內容，及告訴人楊上靚、丁麗卿曾分別匯款827,000 元、662,000 元入被告之合作金庫銀行苓雅分行、帳號：0000000000000 號帳戶內，被告隨即將之轉匯至巨鑫公司所開立之帳戶內等情固不爭執，惟堅決否認有何違反銀行法及詐欺犯行，辯稱：伊之有專案經理頭銜名片是巨鑫公司印的，但伊在公司並沒有領薪水，也沒有簽到，當初是鄭錦雲介紹我投資，而伊因與任職郵局之告訴人楊上靚、丁麗卿2 人認識，知道郵局本身有壽險，但是獲利很低，故而曾在告訴人2 人郵局的營業窗口向告訴人
2 人大略介紹商品，因不甚了解商品內容，乃曾陪同告訴人
2 人至巨鑫公司由張本嶽親自解說，告訴人2 人是聽完解說後即同意與伊一同集資，並用伊兒子林子凡名義投資，巨鑫公司並沒有補貼伊任何紅利或傭金，而伊自94年間就已經開始投資，並與另一投資人高啟昌曾併單投資，且投資期間均有獲利，嗣後高啟昌退出，才再與告訴人2 人併單投資，而告訴人2 人投資前期亦有取得部分利息，伊在王聯玨、張本嶽被訴詐欺及違反銀行法等案件中，也是被害人等語。被告辯護人則辯以：被告是巨鑫公司早期之投資人，巨鑫公司提供2 種投資方式可選擇，一是投資人若可以一次集資1,000萬元就可自行下單，若無法一次集資1,000 萬元亦可與其他投資人共同併單，合併投資，而以其中一投資名義人名義與巨鑫公司簽約，因此被告鄢瑾蘋即自94年5 月間與高啟昌一起併單投資，並以鄢瑾蘋名義投資巨鑫公司，之後因高啟昌退出，再改由告訴人楊上靚、丁麗卿與被告一起併單投資，被告自始只是一單純投資人，且係王、張等人違反銀行法案件之被害人，巨鑫公司雖有匯利息至被告帳戶內，但就王聯玨、張本嶽等人被訴詐欺及違反銀行法之其他投資人之億元資金，並未自被告鄢瑾蘋之帳戶進出，自不能僅因有投資資金進出被告帳戶即遽認被告參與王聯玨、張本嶽前開違反銀行法犯行。又告訴人楊上靚、丁麗卿係親自至巨鑫公司，由公司副總張本嶽詳細解釋投資內容，及見被告鄢瑾蘋帳戶內有巨鑫公司匯入之利息款項，因認有利可圖，始參與投資，被告並未遊說或使用詐術，致告訴人2 人陷於錯誤之情事，自與詐欺罪之要件有間等語。經查：
甲、被告鄢瑾蘋被訴詐欺取財罪部分：
一、按刑法第339 條詐欺罪之成立，係以行為人意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付或取得利益為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院著有46年臺上字第260號判例可資參照。是詐欺罪之成立，自以行為人自始具有為自己或第三人不法所有之意圖，及施用詐術使被害人陷於錯誤為要件，且須根據積極證據加以判斷。故如依積極證據足可證明行為人主觀上確係意圖不法所有，客觀上施用詐術使人陷於錯誤，並利用人之錯誤而使其為財物之交付時，固得論以刑法第339 條第1 項之罪；惟倘若行為人是否具詐欺之主觀犯意尚有存疑，或所用方法，不能認為係詐術，亦未使人陷於錯誤，而依調查之結果復不足以認定其具有上述主觀犯意或符合上述犯罪構成要件，即不能以刑法第339 條第1項之詐欺取財罪相繩。
二、次按銀行法第125 條第1 項之罪，以非銀行而經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產，或辦理國內外匯兌業務為要件。所謂收受存款，依同法第5 條之1 規定，係指向不特定之多數人收受款項、或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為而言。而所謂信託資金，依同法第10條之規定，係指銀行以受託人地位，收受信託款項，依照信託契約約定之條件，為信託人指定之受益人之利益而經營之資金。換言之，必其之取得款項、吸收資金、收受信託款項，係出於合法方法，但因經營收受存款、吸收資金、收受信託款項業務未經依法核准、許可為非法者始足成立違反非銀行不得經營收受存款業務罪，如果行為人之取得款項，係基於不法原因如詐欺行為，因其並無「返還本金或給付相當或高於本金」及「依照信託契約約定之條件，為信託人指定之受益人之利益而經營」之意思，縱有給付利息及信託資金之約定，亦僅為詐取財物之方法而已，即非所謂之「收受存款」，應逕依詐欺罪論處，無成立銀行法第125 條第1 項之罪之餘地（最高法院86年度台上字第7529號判決意旨參照）。
換言之，如收受之資金，係出於合法方法，但因經營信託資金業務，未經依法核准、許可為非法，即僅成立違反銀行不得經營收受存款業務者（最高法院91年臺上字第382 號判決意旨參照），是本件公訴人起訴被告鄢瑾蘋違反銀行法第12
5 條犯行，同時亦起訴主張被告取得告訴人之款項係出於詐欺之不法原因，其立論實已相互矛盾，合先敘明。
三、公訴意旨雖以：告訴人楊上靚、丁麗卿加入投資後，並未獲得約定之獲利，且於要求退出解約返還本金時，即遭被告鄢瑾蘋、王聯玨、張本嶽等人藉故拒絕，及被告鄢瑾蘋係以給付月息為1%至5%不等之較銀行活儲或定存利息優渥之誘因，迷惑投資者及告訴云云。惟被告鄢瑾蘋自94年5 月間起，即開始與高啟昌併單參與巨鑫公司之STAND BY L/C代理投資合作契約（保證金投資模式）、國際金融五八金投資專案（履約保證金投資模式）、國際金融商務投資保證契約（限額併單全程投資模式）、國際金融境外美元增值投資專案等投資之事實，業據證人高啟昌於本院審理時證述屬實，並有STAN
D BY L/C代理投資合作契約書在卷可參（本院卷第133 至13
5 頁、191 頁）。另被告鄢瑾蘋並曾邀集其胞妹鄢瑾菊投資67萬元且未收回本金之事實，此經鄢瑾菊於王聯玨、張本嶽被訴違反銀行法等案件之警詢時證述明確，並有匯款條、存摺明細附於該案卷內可稽（詳高雄高分院98年度上重訴字第26號判決附表一編號128 、129 備註欄所列證據），而被告自己投資部分亦有180 餘萬元尚未能取回（本院卷231 頁附張本嶽簽發退回被告鄢瑾蘋資金共計3,618,000 元扣除告訴人2 人投資金額之餘額），是若被告意在詐得不法財物，衡情應無自陷自己及其親人受損之理。又告訴人2 人於96年3月28日與被告併單投資巨鑫公司「國際金融商務投資保證契約」之專案，固各匯入如附表編號1 、3 所示332,000 元款項，及於96年5 月8 日與被告併單投資巨鑫公司「國際金融境外美元增值投資專案」之投資案，而各匯入如附表編號2、4 所示330,000 元、495,000 元後，被告為求告訴人2 人之投資金以33萬元整數計算利息或紅利較方便之故，曾就告訴人2 人於同年3 月28日所匯款項中，各自退還告訴人2 人各2,000 元之投資款，並於巨鑫公司自96年4 間起至97年2月間，按月將被告及告訴人所投資巨鑫公司之利息補貼款陸續匯入被告帳戶後，被告隨即依其與告訴人2 人共計3 人併單投資之每人以3 分之1 比例計算，按月分別匯入各16,500元至告訴人之帳戶內，共計各有10次等情，業據告訴人2 人供述在卷，並有合作金庫苓雅分行被告帳號0000000000000號存摺交易明細及被告之匯款憑條在卷可稽（本院卷第89至95頁、第80至85頁），是被告果真有對告訴人2 人施用詐術之不法意圖，則何有可能猶有上開按月匯款之理，故公訴意旨認被告對告訴人施用詐術而誘其2 人與被告併單投資巨鑫公司，則尚乏證據足資證明。
四、衡以投資任何商品，並無穩賺不賠之當然法則，投資人應自行評估盈虧，此乃一般投資人所應有之認識，並非單憑被告宣稱保證獲利之語，告訴人2 人即可高枕無憂，毋庸負擔風險。又告訴人2 人均任職於郵局（亦屬金融機構）之事實，亦據告訴人2 人供承在卷，是以告訴人2 人之智識程度，應足以預見投資風險所在，自難以事後要求被告返還投資金額未果，即遽以推認被告自始有何詐欺之不法意圖。況本件告訴人2 人於投資前，係經由巨鑫公司副總張本嶽之親自解說及因被告亦有投資後，始決意投資等情，業經告訴人2 人自陳明確（本院卷第129 頁背面、第132 頁背面），顯見告訴人2 人確係基於期待投資獲利，並經評估投資後，始集資併單委由被告以其子林子凡名義代為投資，有國際金融商務投資保證契約、國際金融境外美元增值投資專案契約在卷可稽（本院卷第147 、152 頁），是難認被告有何施用詐術之行為。又被告於收受告訴人2 之前開匯款後，隨即轉匯巨鑫公司，有匯款憑條2 紙在卷可稽（本院卷第150 、151 頁），並經證人張本嶽證述屬實（本院卷第126 頁），又告訴人2人亦不否認已領取10次利息之事實，已如前述，而巨鑫公司又已依約長期支付投資人利息，故自難認被告與告訴人2 人併單投資巨鑫公司之際，有何不法所有之犯罪意圖。是揆諸前揭說明，核被告鄢瑾蘋所為尚與詐欺罪之構成要件不符，自無從以詐欺取財罪相繩。
乙、被告鄢瑾蘋被訴非法經營銀行業務罪部分：
一、公訴意旨固以被告鄢瑾蘋曾持用巨鑫公司之專案經理之名片，因認被告亦有參與王聯珏、張本嶽人共同非法經營銀行業務之犯行云云。惟被告並非巨鑫公司之股東，亦非受僱於巨鑫公司之員工，且從未受領過巨鑫公司之薪資，而巨鑫公司內部亦無專案經理之編制，且未曾因介紹告訴人2 人投資而受領巨鑫公司核發之獎金、傭金或分紅等節，迭據證人王聯珏於偵查及本院審理時證述在卷，並證稱：鄢瑾蘋自巨鑫公司成立未久，即自94年5 月間起開始投資，她非公司股東，公司亦沒有對其僱用，她係公司的客戶，巨鑫公司也沒有業務單位。因她說要介紹公司的產品，有個名號比較方便，但公司沒有專案經理之職稱，如果她有介紹客戶投資，公司也不會發獎金給她，又她也不是公司職員，所以也未曾參與公司之事務，縱使她有介紹客戶參與投資，也僅在公司投資有獲利之情形下，才會為了感謝她而給予紅利，惟迄今均未曾發給她紅利等語（偵2 卷第12至16頁、27至32頁、117 至12
2 頁、127 至131 頁），核與證人張本嶽於偵查及本院審理亦證述：巨鑫公司並沒有對外招攬客戶，都是經朋友介紹延伸而來，客戶信紹朋友加入，除非有獲利才會有傭金，如果沒有獲利則沒有傭金，鄢瑾蘋沒有在公司工作過，只有印公司名片而已，她僅係陪同告訴人2 人前來，但是由我來解說投資內容，她不是公司之股東，專案經理是因她表示對外介紹時，有個職稱比較方便，她本身也是投資客戶，她係自94年5 月間即開始投資，專案經理只是個名稱而已，公司沒有專案經理編制，所以沒有專案經理之業務內容，她幫公司找來客戶時，公司是不會發給獎金，只有在公司投資有獲利時，才會酌量分紅給她，她從未在公司工作過，所以印製專案經理名片給被告，僅係方便她向友人介紹公司的投資產品等語（偵2 卷第12至16頁、27至32頁、117 至122 頁、127 至
131 頁），互核一致。而王聯珏、張本嶽人所涉犯之非法經營銀行業務罪之犯行，渠等於巨鑫公司內均身居要職，且各有職司巨鑫公司重要業務，此有高雄高分院98年度上重訴字第26號判決書附卷可參，惟反觀被告既非公司之股東，亦非受僱之員工，且自94年至96年間，又從未自巨鑫公司處領有任何薪資，此有被告之稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可參（偵2 卷第148 至162 頁），足徵上開證人王聯珏、張本嶽所述，應非虛妄，是被告既非公司之員工，亦未參與巨鑫公司之運作，故尚僅以被告有持用巨鑫公司所印製之名片，即據而為被告不利之認定。
二、又本件巨鑫公司係以35萬美元或100 萬美元為投資單位，換算成臺幣之投資金額實非小數，巨鑫公司並採得併單投資之方式，是以被告在需向銀行申辦信貸方有能力投資之情形下，為追求投資之利潤，被告以與其他投資人併單方式參與投資，亦無可厚非。且被告自94年5 月間起投資巨鑫公司，均有收到高出銀行利率甚多之利息，是在證人高啟昌退出投資行列後，被告始再邀約告訴人2 人再併單投資，顯見其除得解資金短缺之窘境，亦有分散風險之用途，又可期待於巨鑫公司因告訴人投資而受有獲利時，尚得再額外分得紅利，以遂其增加投資利潤之目的，而此亦屬人情之常。是被告既係本於追求自身投資之利潤為最終利己之目標，自難僅以被告介紹告訴人2 人參與投資，即遽認被告與王聯珏、張本嶽對違反銀行法部分有何犯意聯絡及行為之分擔。況王聯珏、張本嶽等人被訴非法經營銀行業務之犯行中，除本件告訴人2人及其妹鄢瑾菊外，亦無證據證明有何其他投資人係透過被告之招攬而參與投資。而被告於本件事發後，因尚有投資款項（含告訴人之投資部分）各978,000 元及2,640,000 元無法取回，張本嶽為示負責，遂與巨鑫公司共同簽發同額之本票共2 紙交予被告收執之事實，業據證人張本嶽證述在卷，並有該2 紙本票影本足稽（本院卷第156 頁），益徵被告於本件案件中確屬投資人而非巨鑫公司員工之事實，已甚明確，故公訴意旨認被告與巨鑫公司之王聯珏、張本嶽共同涉犯銀行法部分，亦屬罪證不足。
伍、綜上，被告鄢瑾蘋固有介紹告訴人參與巨鑫公司投資情事，然既未有何證據足證被告為巨鑫公司之重要幹部，亦未有何證據足認被告與告訴人2 人併單投資之際，有何約定或給付與本金「顯不相當」之紅利、利息、股息或其他報酬予告訴人2 人，是核被告之行為已與銀行法第29條所指受託經理信託資金之要件不符。且公訴人所舉之證據，既均不足使本院達致認定被告確有詐欺取財及與王聯珏、張本嶽等人共同非法經營銀行業務犯行之確信，從而自不能僅以被告曾持用巨鑫公司專案經理名片，並邀同告訴人與其併單投資，即逕論被告涉有詐欺、非法經營銀行業務之犯行。此外，復查無其他積極證據足認被告涉有上開犯行，揆諸前揭說明，應認不能證明被告犯罪，自應為其無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳建州到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 1 月 31 日
刑事第二庭 審判長法 官 李政庭
法 官 陳航代法 官 柯彩燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 2 月 1 日
書記官 莊永利附表：
┌──┬───┬──────┬─────────┬───────────┐│編號│被害人│匯款/轉帳時 │匯款金額（新臺幣）│匯入/轉入帳號 ││ │ │間 │ │ │├──┼───┼──────┼─────────┼───────────┤│ 一 │丁麗卿│96年3月28日 │33萬2000元 │鄢瑾蘋向合作金庫銀行苓││ │ │ │ │雅分行所申請之 ││ │ │ │ │00000000000000號帳戶。│├──┼───┼──────┼─────────┼───────────┤│ 二 │丁麗卿│96年5月8日 │33萬元 │鄢瑾蘋向合作金庫銀行苓││ │ │ │ │雅分行所申請之 ││ │ │ │ │00000000000000號帳戶。│├──┼───┼──────┼─────────┼───────────┤│ 三 │楊上靚│96年3月28日 │33萬2000元 │鄢瑾蘋向合作金庫銀行苓││ │ │ │ │雅分行所申請之 ││ │ │ │ │00000000000000號帳戶。│├──┼───┼──────┼─────────┼───────────┤│ 四 │楊上靚│96年5月8日 │49萬5000元 │鄢瑾蘋向合作金庫銀行苓││ │ │ │ │雅分行所申請之 ││ │ │ │ │00000000000000號帳戶。│└──┴───┴──────┴─────────┴───────────┘