臺灣高雄地方法院刑事判決 99年度醫訴字第1號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 丙○○選任辯護人 林樹根律師
洪茂松律師邱麗妃律師上列被告因違反醫師法案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第31258 號），本院判決如下：
主 文丙○○犯醫師法第二十八條第一項前段之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑拾月。
事 實
一、丙○○明知其在我國並未取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務，竟仍基於非法執行醫療業務之犯意，於民國97年
8 月24日上午11時許至下午1 時許，在其擔任合夥人之「富生診所」（址設：高雄市○○區○○路○ 號之1 ，負責人為醫師甲○○），為前來求診之乙○○及姓名、年籍不詳之成年男、女各1 人（下稱A 男、B 女）看診、開立處方、施以注射針劑，而非法執行醫療業務。嗣為陪同乙○○看診之許少宸（原名丁○○）拍照告發，始查悉上情。
二、案經許少宸告發由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分（證據能力之審查）：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本件所援引之以下各項證據（詳後述），固有部分屬傳聞證據，然公訴人、被告、辯護人於本院調查證據時，均知有前開第159 第1 項不得為證據之情形，被告、辯護人表示同意作為證據使用（見本院審醫訴卷第95頁背面，本院醫訴卷第37、57頁），且於言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之狀況，並無違法取證之情事，且無不宜作為證據之情形，依前開說明，爰認均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告丙○○矢口否認有何非法執行醫療業務之犯行，辯稱：富生診所主要是幫助病患戒毒，當日乙○○是來戒毒，不是來看肝病，是由甲○○醫師負責看診，我及新來之護士陪同乙○○到診所2 樓，由新來之護士施打管制藥品丁基原啡，因為施打毒品的人血管會硬化而且會變形，當時我是幫新來的護士找血管，並不是由我施打針劑，我沒有幫乙○○看診、打針等云云。而辯護人則另為被告辯護稱：醫療工作之診斷、處方、手術、病歷記載、施行麻醉等醫療行為，應由醫師親自執行，其餘醫療工作得在醫師親自指導下，由輔助人員為之，但該行為所產生之責任應由指導醫師負責，而所謂「醫療輔助行為」，包含輔助施行侵入性治療、處置，例如：在醫師指示下為病患注射針劑之行為，是本件縱認被告確有於97年8 月24日為病患注射針劑，係屬被告在醫師指示之下所為醫療輔助行為，而被告雖不具護理人員資格，僅係違反護理人員法第37條之規定，並未違反醫師法第28條等語（見他卷第36、37頁）。經查：
㈠被告丙○○在我國並未取得合法醫師資格，不得擅自執行醫
療業務，且與人合夥開設富生診所，並聘用醫師甲○○擔任負責人等事實，業據被告於偵查及本院審理時供承在卷（見他卷第15、16頁，本院審醫訴卷第96頁），核與證人即富生診所負責人甲○○於偵查及本院審理時證述之情節相符（見他卷第92、93、98、99頁，本院醫訴卷第61頁），並有行政院衛生署富生診所基本資料查詢網頁列印資料1 份在卷可稽（見他卷第59至62頁），應堪信為真實。又告發人許少宸於97年8 月24日陪同乙○○前往富生診所看診，並由富生診所人員為乙○○看診、開立處分及施以注射針劑，而富生診所內於同日另有A 男、B 女由富生診所人員施以注射針劑等事實，亦據被告於偵查及本院審理時供承不諱（見他卷第17頁，本院審醫訴卷第96頁，本院醫訴卷第83頁），且經證人許少宸、乙○○於偵查及本院審理時均證述明確（見他卷第27、28、56、57、93至98頁，本院醫訴卷第58至59、73、74頁），此部分之事實亦堪採認。是乙○○及A 男、B 女既於97年8 月24日確實有在富生診所內接受看診、開立處方、施以注射針劑等醫療行為，然被告丙○○又以上詞抗辯，則本件之爭點厥為：究係何人於97年8 月24日在富生診所內為乙○○及A 男、B 女看診、開立處方、施以注射針劑？㈡經本院質諸證人即告發人許少宸於偵查及本院審理時證稱：
97年8 月24日上午11時許我陪同證人乙○○至富生診所看診，當天是被告替乙○○看診的，我們進入富生診所時就說我們要看醫生，當時富生診所內沒有護士，只有被告及1 名男子在場，該男子並非甲○○，被告問乙○○怎麼了，乙○○說身體不舒服，肝不好，被告就叫乙○○拿塑膠杯去小便，之後帶乙○○去2 樓打點滴，打了2 個小時，上樓後被告先替其他2 位病患打針（按即A 男、B 女），再替乙○○打點滴的，當天沒有看醫生，約下午1 時許離開富生診所，因乙○○肝硬化，聽別人介紹富生診所治療肝病的藥不錯，才去該診所就診等語（見他卷第27、28頁，56、57、93、94、96至98頁，本院醫訴卷第73至75頁），另證人乙○○亦於偵查及本院審理時證稱：我於97年8 月24日接近中午時去富生診所看診，因我人不舒服，聽人說富生診所那裡的顧肝的點滴有效，我與許少宸一起去富生診所之後，我告訴被告說我肝硬化，你們這裡顧肝的不錯，所以來這裡治療，由許少宸替我掛號，我看到被告與另1 位男生，因為我以為被告是醫生，所以問被告，被告叫我寫名字、地址、身分證字號之後，就拿1 個杯子叫我驗尿，之後叫我直接去2 樓打針，並叫我躺在床上，被告拿點滴給我注射，共注射2 支點滴，打到下午約是1 、2 點，只有換點滴的時候，被告有進來，都沒有看到其他人進來，當天確實是被告為我看診、書寫病狀及施打針劑，甲○○當天並沒有幫我看病診療、施打針劑等語（見他卷第57、93至95、98、101 頁），本院相互比對勾稽證人許少宸及乙○○上開證述內容，均就被告於97年8 月24日上午11時許至下午1 時許在富生診所為乙○○及A 男、B 女看診、開立處方及施以注射針劑等關於本案重要之事實證述清楚，且互核相符，已堪採認。且佐以證人即富生診所負責人甲○○於本院審理時亦證稱：當時富生診所只有我1 個醫師，我於97年8 月24日沒有為乙○○看過病，而藥師林清坤於97年8 月24日亦沒有上班等語（見本院醫訴卷第68、71頁），可知證人甲○○當日並未為乙○○看診，且富生診所當日並無藥師上班，再與證人許少宸及乙○○上開證述內容相互印證後，亦可知證人許少宸及乙○○證述：被告於案發時、地為乙○○及A 男、B 女看診、開立處方及施以注射針劑等情，應非虛構，而屬可信。
㈢另被告丙○○於偵查時供承：我就是證人許少宸於案發當日
所拍攝照片中身著紅白相間衣物之女子等語（見他卷第15頁），而經本院觀諸證人許少宸於案發當日所拍攝照片16張之內容（見他卷第2 至9 頁），可以得知：⑴證人乙○○部分：被告於照片顯示時間（下同）11時45分32秒、35秒、36秒將注射點滴所使用之針具插入點滴瓶（見照片編號1 、3 、16），而於11時47分16秒欲將裝置好針具之點滴瓶吊掛起來（見照片編號14），再於11時47分51秒在乙○○之左手手掌背面尋找欲施打針劑之血管（此時乙○○之左手手腕已經以橡膠綁帶綁住，見照片編號2 、15）；⑵A 男部分：被告於11時52分26秒、27秒在A 男之右手手臂尋找欲施打針劑之血管（此時A 男之右手手臂已經以橡膠綁帶綁住，見照片編號
10、12）；⑶B 女部分：被告於11時57分8 秒手持注射針筒在B 女之左手手掌側面尋找血管施打（此時B 女之左手手腕已經以橡膠綁帶綁住，見照片編號4 ），而B 女於12時3 分43秒將右手放置在注射用之桌面靠墊上（見照片編號5 ），被告則於12時3 分49秒右手持裝有藥劑之注射針筒接近B 女（見照片編號6 、11，該照片右下方可以看見B 女手掌），另於12時4 分2 秒右手持裝有藥劑之注射針筒接近B 女之右手手臂（此時B 女之右手手臂已經以橡膠綁帶綁住，見照片編號13），再於12時5 分5 秒在B 女之右手手掌背面尋找欲施打針劑之血管（此時B 女之右手手腕已經以橡膠綁帶綁住，見照片編號7 ）。則依上開照片內容所示，再對照證人許少宸、乙○○及甲○○上開互核相符之證述，被告於案發時、地確實有為乙○○及A 男、B 女施以注射針劑之行為，應可確認。
㈣至被告丙○○雖以上詞置辯，然與本院上開調查證據結果相
悖，已堪存疑；且經本院再三要求被告應提出被告所稱為乙○○、A 男、B 女施以注射針劑之新進護士之人事資料，以供本院傳喚出庭釐清事實，被告均辯稱未留下人事資料而無法提供，然因護理人員係輔助醫師之專業人員，需有一定之資格限制，被告於雇用該護士時，應會詳細審核其是否具備護理人員資格，又豈會對於該新進護士未留下任何人事資料？顯與常情不符；另依被告於偵查時所供述：編號7 （按即
B 女）跟編號10（按即A 男）是男女朋友，那位女的還有精神病，她手上還有戴精神病院的手環，她來我們診所打鎮靜劑汎寧，男的打的跟那位女的是一樣的，另外男的還有打顧肝的肝針等語（見他卷第17頁），則A 男係於富生診所施打顧肝藥劑及鎮靜劑，B 女則係於富生診所施打鎮靜劑，均無被告所辯：施打毒品的人血管會硬化而且會變形等情形，自無由被告為新進護士尋找血管之必要，可知被告上開辯詞並非可採；此外，再參以證人甲○○既於本院審理時證述其於97年8 月24日並未在富生診所為乙○○看診等情，已如上述，益徵被告辯稱其未幫乙○○看診云云，要屬臨訟卸責之詞，不足採信。至辯護人雖另為被告辯護稱：本件縱認被告確有於97年8 月24日為病患注射針劑，係屬被告在醫師指示之下所為醫療輔助行為，而被告雖不具護理人員資格，僅係違反護理人員法第37條之規定，並未違反醫師法第28條等情，然本件既經查明案發當時富生診所唯一之醫師甲○○並未在診所為乙○○看診，則被告為病患施打針劑之行為，自非屬在醫師指示之下所為醫療輔助行為甚明，此部分辯護意旨並非可採。
㈤此外，被告丙○○雖又辯稱：97年8 月24日確係甲○○在富
生診所為病患看診云云，並提出富生診所之病歷資料及處方箋等資料為證（見他卷第128 、129 頁，本院審醫訴卷第22至85頁）。然查，本件案發之時97年8 月24日，富生診所唯一之醫師甲○○並未在診所為乙○○看診，且藥師林清坤亦未至富生診所上班，業如上述，然上開富生診所97年8 月24日之病歷資料及處方箋上竟仍有醫師甲○○及藥師林清坤之用印，則上開富生診所病歷資料及處方箋所記載內容之真實性即屬可疑；再者，依富生診所關於乙○○之病歷資料及處方箋所示（見他卷第128 、129 頁），乙○○係因「HEROINDEPENDENCE」之疾病求診，經診療後開立並施用「TEMGESIC」藥物，而經本院依職權函詢行政院衛生署旗山醫院關於「HEROIN DEPENDENCE 」疾病之診療方法及「TEMGESIC」藥物之施用方法，該院函覆稱：「"HEROIN DEPENDENCE" 病名為海洛因依賴性」、「"TEMGESIC"藥物名為丁基原啡因，用於海洛因替代（維持）療法，需作海洛因尿液篩檢、肝炎、梅毒、愛滋、肺結核等檢查」，有該院99年2 月10日旗醫藥字第0990000837號函文1 紙暨所附說明資料1 份在卷可稽（見本院醫訴卷第23至25頁），然經本院細究富生診所關於病患乙○○之病歷資料及處方箋，均未有為乙○○施作海洛因尿液篩檢、肝炎、梅毒、愛滋、肺結核等相關檢驗程序之記載及檢驗結果之記錄，與一般醫療院所以「TEMGESIC」藥物為病患施作海洛因替代（維持）療法時，需先進行上開相關檢驗程序之作法明顯有異，且佐以證人乙○○亦於本院審理時堅決否認曾經施用毒品等情（見本院醫訴卷第63頁），足認上開富生診所病歷資料及處方箋之記載內容是否屬實，亦堪存疑。是被告所提出富生診所病歷資料及處方箋等資料既有上開可疑之處，本院自無從執為有利於被告之認定。
㈥綜合上述，被告丙○○所辯均與常情不符，且與本院上開調
查證據結果相左，均可認與事實不符，而不足採。是本件被告雖明知其在我國並未取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務，竟仍於案發時、地執行為乙○○及A 男、B 女看診、開立處方、施以注射針劑等醫療行為，應可認定。從而，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、按「醫療行為」係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為直接目的，所為之診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部，均屬之；又「醫療業務」係指以醫療行為為職業者而言。是本件被告丙○○為病患乙○○及A 男、B 女看診、開立處方、施以注射針劑，自屬執行醫療業務無疑。而本件被告在我國並未取得合法醫師資格，不得擅自直行醫療業務，亦據本院調查如上。是核被告所為，係犯醫師法第28條第1 項前段之非法執行醫療業務罪。爰審酌被告明知其在我國並未取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務，竟仍在其合夥開設之富生診所為病患乙○○及A 男、B女看診、開立處方、施以注射針劑，而非法執行醫療行為，影響公眾醫療品質，並對就診之病患之身體健康妨害甚鉅，另考量被告之犯罪動機係為營利，其犯罪之手段係擅自從事醫療行為，而其違法執行醫療業務行為，除行醫之資格、能力堪慮，或有生危害於就診者，更因未受主管機關監督，無法妥善保護病患權益，並考量被告矢口否認犯行，而其學歷為大學畢業，與人合夥開設富生診所，另公訴人具體求刑有期徒刑2 年6 月，併科罰金新臺幣80萬元（見本院醫訴卷第
83 頁 ），尚失之過重等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、至被告丙○○所提出上開富生診所關於乙○○之病歷資料及處方箋（見他卷第128 、129 頁），經本院上開調查證據結果，可知本件案發之時97年8 月24日，富生診所唯一之醫師甲○○並未在診所為乙○○看診，且藥師林清坤亦未至富生診所上班，然上開病歷資料及處方箋上竟仍有醫師甲○○及藥師林清坤之看診記錄及調劑記錄，並有該2 人之用印，顯見該等病歷資料及處方箋所載內容應屬不實，則被告是否另涉偽造私文書罪嫌，應由檢察官另行偵查，以釐清事實。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，醫師法第28條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 4 月 30 日
刑事第五庭審判長法 官 廖建瑜
法 官 林裕凱法 官 陳盈吉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 4 月 30 日
書記官 陳展榮附錄本判決論罪科刑法條：
醫師法第28條未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處6 個月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150 萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第 11 條第 1 項但書規定。
四、臨時施行急救。