臺灣高雄地方法院刑事判決 99年度醫訴字第2號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 洪智淵選任辯護人 蘇吉雄律師
陳雅娟律師上列被告因違反醫師法案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第22462 號），本院判決如下：
主 文洪智淵未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，處有期徒刑壹年陸月。未扣案之自製不鏽鋼推拿棒肆支、頸腰部牽引機壹台，均沒收。
事 實
一、洪智淵曾於民國79年間違反醫師法案件，仍不知悔改，復明知其未取得醫師或物理治療師資格，不得執行醫療或物理治療業務，仍不知悔改，自97年11月4 日起至同年12月27日止，在高雄市○○區○○路1 段81號其所開設整復所，為罹患骨刺不適而來求診之病患黃桂香診療共計24次，每次收費新臺幣（下同）400 元，其則以自製之不鏽鋼推拿棒肆支輪流抵在黃桂香之腰椎兩側部位按壓而執行醫療業務，詎黃桂香經診療後非但未見好轉，經前往醫院檢查竟發現腰椎荐椎及左臀部軟組織有多處瘀腫、左下腹疝氣等症狀，憤而向高雄市政府衛生局檢舉，經高雄市政府衛生局於98年1 月13日派員前往查察，另發現現場有就診民眾躺在洪智淵於86、87年間購買之頸腰部牽引機為「牽引」之機械性醫療行為而查獲。
二、案經黃桂香告發由高雄市政府衛生局函請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、證人即告發人黃桂香於高雄市政府衛生局稽查人員詢問時之陳述意見紀錄，對證明被告之犯罪事實，無證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條定有明文。查被告及其辯護人主張證人黃桂香於高雄市政府衛生局稽查人員詢問時之陳述意見紀錄為審判外之陳述，並無證據能力，且核其上開陳述意見紀錄所陳內容與審判中之陳述大致相符，並無特別可信之情況，亦不符刑事訴訟法第15 9條之2 有關傳聞例外之規定，故不得作為認定本案犯罪事實有無之證據，應無證據能力。
二、醫事機構及醫事人員管理，依醫師法第7 之3 條之規定，其主管機關在中央為行政院衛生署，在直轄市為直轄市政府，在縣（市）為縣（市）政府。查本件高雄市政府（衛生局）為醫事機構及醫事人員管理之主管機關，其依法本於職權所為專業之判斷，為其業務上之職權行使，應認有證據能力，至其證明力之強弱，則屬事實審法院證據判斷之範疇，此與由法院或檢察官選任之鑑定人，就某專業領域之事項為鑑定時，應履行法定之程序不同，是以本件高雄市政府衛生局98年9 月4 日高市衛醫字第0980037647號函文應有證據能力。
三、除前述已說明證據能力之部分外，本判決所引用之其餘證據資料（詳後引用之各項證據），其中係屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告及其辯護人、檢察官於本院調查證據時，均已明示同意作為證據使用，且本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，也認為適當，依刑事訴訟法第15
9 條之5 第1 項之規定，為傳聞法則之例外，應有證據能力。
四、其餘憑以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告洪智淵矢口否認其有何違反醫師法犯行，辯稱：未從事治療，推拿非屬醫療行為，有取得「國術損傷推拿整復工作傳統療法登記證書」，也無教導任何人使用頸腰部牽引機，查獲當天是一位鄭太太向妻子徐嘉妡借用機器云云。經查：
（一）按未取得合法醫師資格，不得擅自執行醫療業務，醫師法第28條前段定有明文，且所稱「醫療業務之行為」，係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部，均屬之；為兼顧現況，行政院衛生署復於82年11月19日以衛署醫字第82075656號公告，將「未涉及接骨或交付內服藥品，以傳統之推拿手法對運動損傷所為之處置行為」及「未使用儀器，未交付或使用藥品，或未有侵入性，而以傳統習用方式，對人體疾病所為之處置行為。如藉按摩、指壓、刮痧、腳底按摩、收驚、神符、香灰、拔罐、氣功與內功之功術等方式，對人體疾病所為之處置行為」等，皆明定為「不列入醫療管理之行為」，然是否逾越上述公告之範圍，而應受醫師法第28條規定之約束，仍應視其行為之目的、手法、部位及是否具有侵入性等，視個案情狀而認定。換言之，「傳統之推拿手法」仍應限於係「對運動損傷所為之處置」；「按摩、指壓、刮痧、腳底按摩、收驚、神符、香灰、拔罐、氣功與內功之功術等，對人體疾病所為之處置」亦須具備「未使用儀器，未交付或使用藥品，或未有侵入性，而以傳統習用方式」為要件。
（二）被告以自製之不鏽鋼推拿棒為黃桂香之腰椎兩側部位按壓部分：
１、證人即告發人黃桂香於偵查及本院審理時均證稱：因鍾柏聖告知曾讓被告治療骨刺，而經鍾柏聖介紹前往被告經營之整復所治療脊椎骨，被告以自製之不鏽鋼推拿棒，就用力壓脊椎，伊就大叫，被告從左邊一直壓，且一直出力，一直向前壓，伊覺得很痛，被告說伊的脊椎骨及脊椎盤均突出來等語（偵卷第32、33頁、本院卷三第
3 頁背面、第4 頁），證人即被告整復所助手陳信介於審理中證稱：被告幫黃桂香治療時，他有在現場，被告一開始是使用手幫黃桂香推拿，後來黃桂香覺得力量太小，才使用工具，就是上開照片所示的自製不鏽鋼推拿棒等語（本院卷三第11頁背面），顯見證人即告發人黃桂香因骨刺前往被告處求診，亦應係相信被告具有治療其病痛能力，始願意持續多次前去就診，其目的當然係為治療疾病，而非因運動損傷或一般酸痛接受被告推拿。被告雖否認為黃桂香治療，然其於偵查中亦供稱：黃桂香有告知腰有問題，有幫她做推拿，看一次600 元，但她表示家中經濟不好，說收便宜一點，其收她400 元等語，被告雖辯稱：有告知無法處理，只能舒解腰部的經絡，有問黃桂香，是否同意手及使用推拿的輔助工具，黃桂香有同意等語（偵卷一第32、88頁），惟被告既明知黃桂香係因罹患疾病致脊椎部位疼痛，始前往被告處，而其徒手推拿或使用自製不鏽鋼推拿棒為器具進行滾壓之部位，又係在黃桂香之疼痛部位，則其已非一般推拿或民俗療法所習用之按摩、指壓，而係為治療疼痛所為之醫療行為。
２、被告雖於83年3 月22日取得「中華民國武術協會台北市國術會」核發之統療字第869 號「國術損傷推拿整復工作傳統療法登記證書」，有被告檢具之證書1 紙可稽（偵卷一第62頁）。而所謂「國術損傷推拿整復工作傳統療法登記證書」，亦係由「中華民國武術協會台北市國術會」之民間團體自行製作核發，顯非行政院衛生署核發之證書，從而，被告不得藉上開武術協會團體會員之資格或所謂「國術損傷推拿整復工作傳統療法登記證書」，擅自從事任何醫療行為甚明。
３、依卷附之本院80年度易字第690 號、臺灣高等法院高雄分院以80年度上易字第411 號判決書（偵卷一第43至51頁）觀之，被告前曾因違反醫師法案件經判決有罪確定，而上開案件之犯罪事實亦係使用推拿棒為病患治療疼痛，被告自應知不得以推拿為名行治療之實。
４、復有被告所使用之自製不鏽鋼推拿棒4支照片1張（偵卷一第4、35頁）附卷可佐。
５、綜合上述，被告並無醫師資格，其行為所在又非醫療院所，於前開之治療行為時，又未在醫師之指示或監督下為之，縱僅屬「按摩」「推拿」，亦因其「推拿」之目的，係在為診療脊椎疼痛之疾病，並非「對運動損傷所為之處置」；其「按摩」之部位、手法亦非傳統習用之方式，甚至使用自製不鏽鋼推拿棒為器械，均已逾越行政院衛生署82年11月19日衛署醫字第82075656號之公告「不列入醫療管理行為」之範圍，顯與前揭衛生署之函釋不合，而已違反醫師法之規定；況被告多次為黃桂香所為之診療行為，依其行為之目的，並非為舒筋活骨，消除疲勞，而係以治療疼痛為目的，已屬為病患進行醫療行為層次。從而，被告確已違反醫師法第28條之規定。
（三）被告以頸腰部牽引機為病患進行「牽引」之機械性醫療行為部分：
１、按藥事法第13條所規定之醫療器材係指包括診斷、治療、減輕或直接預防人類疾病，或足以影響人類身體結構及機能之儀器、器械、用具及其附件、配件、零件。又牽引之機械性治療為物理治療師業務範圍，物理治療師執行業務，應依醫師開具之診斷、照會或醫囑為之；物理治療師法第12條第1 項第6 款、第2 項定有明文。本件未查扣之頸腰部牽引機均屬醫療器材，且屬物理治療師之業務範疇，惟應依醫師開具之診斷、照會或醫囑為之等情，亦有高雄市政府衛生局99年11月10日高市衛醫字第0990053369號函1 份（本院卷三第60至61頁）在卷可參。
２、被告於偵查及審理時均坦承購買卷附照片中之頸腰部牽引機，並將之置於整復所一樓（偵卷一第33頁），並有整復所查察照片4 張、牽引機照片4 張、牽引機使用說明書1 份（偵卷一第5 至6 頁、第63頁、第64至72頁）附卷可稽。證人即被告整復所助手陳信介（本院卷三第11頁背面）、被告妻子徐嘉妡（本院卷三第5 頁背面）、病患許茂堯（本院卷三第16頁背面）、高儒安（本院卷三第18頁背面）於審理中亦證稱有看到該頸腰部牽引機置於整復所一樓。
３、被告於高雄市政府衛生局查察人員到場時，已向證人即高雄市政府衛生局三民區第二衛生所衛生稽查員莊錦娥表示：「本整復所只是從事推拿及牽引拉筋等內容」、「使用牽引器是用來拉筋」，並經莊錦娥紀錄於陳述意見紀錄中，有被告之98年1 月13日高雄市政府衛生局陳述意見紀錄影本1 份在卷可參（偵卷一第2 頁），證人莊錦娥於審理中亦證稱：本件被告之陳述意見紀錄是由其製作的。陳述意見紀錄內容是依據被告陳述所記載等語（本院卷三第39頁背面）。
４、查察人員即高雄市政府衛生局技士王瑞穗、高雄市政府衛生局三民區第二衛生所衛生稽查員莊錦娥到場時，均見一婦女躺於頸腰部牽引機，該頸腰部牽引機係處於電力開啟狀態，業據證人王瑞穗（本院卷三第36頁背面）、莊錦娥（本院卷三第39頁背面）於審理時到場證述明確，亦有頸腰部牽引機照片4 張附卷可考（偵一卷第5至6 頁），由上開頸腰部牽引機照片4 張觀之，照片中頸腰部牽引機操作台上有紅字數字亮起，可見當時頸腰部牽引機處於電力開啟狀態。
５、證人陳信介、徐嘉妡雖於審理時證稱未曾見被告以上開儀器對其他病患作治療等語（本院卷三第6 頁背面、第
1 1 頁），然證人陳信介自承為被告表弟兼整復所助手（本院卷三第10頁背面）、徐嘉妡自承為被告妻子（本院卷三第5 頁），2 人與被告關係匪淺，2 人證言尚難加以盡信。證人即告發人黃桂香（本院卷三第4 頁背面）、病患許茂堯（本院卷三第16頁背面）、高儒安（本院卷三第18頁背面）雖亦證稱被告未曾以上開儀器治療，然是否採用上開儀器為病患治療，端視個別病患病情或罹病部位而定，並非每一位病人於求診過程中均需使用上開儀器，縱到庭作證之病患未曾使用過該頸腰部牽引機，亦無法排除有其他病患使用過。
６、證人徐嘉妡雖於審理時證稱：上開頸腰部牽引機是她與婆婆在使用，房間放不下，才放在一樓，鄭太太跟她借過該牽引機，查獲當天鄭太太沒有借用，但是該儀器操作容易，鄭太太會自己使用，未詢問過鄭太太有何病狀，沒有教鄭太太如何使用，鄭太太說自己會使用等語（本院卷三第5 至10頁），證人徐嘉妡為被告妻子，證言尚難加以盡信，已如上述。再者依常理，如欲將自家儀器借他人使用，多會出言詢問有何病症，亦會在旁協助操作或教導，以免操作不當而造成傷害，斷不會任他人隨意操作儀器，如放心將儀器借予他人使用，亦多有一定認識或交情，然被告自偵查迄至審理終結，均未能提出該位鄭太太之年籍資料供本院傳訊，已有違常情。證人徐嘉妡亦證述鄭太太於查獲當天並未借用，一般上門求診病人豈會不告知診所人員而私下使用診所內之儀器，參以被告早於查察人員到場時，已向稽查員莊錦娥表示：「本整復所只是從事推拿及牽引拉筋等內容」，是以查獲當天躺臥於牽引機上之女子係經被告授意而使用。
７、至於被告之辯護人請求調查被告所購買頸腰部牽引機之核發製造許可時間、購買資格，以證明消費者可自行購買並操作使用，然縱可自行購買亦不得供醫療使用，本件之相關待證事實已臻明瞭，是此項證據並無再予調查必要，被告上開所請，尚屬無據，併予敘明。
８、綜合上述，被告並無醫師資格，竟擅自使用頸腰部牽引機對病患予以牽引之機械性治療，其所為自屬擅自執行醫療業務已極為明確。
二、被告洪智淵未取得合法醫師資格，竟擅自執行上述之醫療業務，核其所為，係犯醫師法第28條前段之未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪。另按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性、收集性或成癮性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散佈、成癮性所致之行為等行為概念者是（最高法院96年度臺上字第
172 號、95年度臺上字第4686號、95年度臺上字第1079號判決參照）。且立法上，以營利為構成要件之犯罪，通常具有反覆實施同一犯罪行為之特性，因其本質乃多數行為之集合或一定行為之反覆實施，在立法上予以擬制，定為一罪。查本案被告自97年11月4 日起至98年1 月13日高雄市政府衛生局派員查察止，所為連貫、反覆、多次執行醫療業務之行為，依上開說明，於刑法評價上，應認係集合犯，應僅成立一罪。爰審酌被告前曾違反醫師法遭判刑確定，竟再度擅自從事醫療行為，破壞國家醫師專業制度，對於受診治者之身體健康保障有所危害之犯罪動機、目的、手段，且犯罪後仍然矢口否認，等一切情狀，量處如主文所示之刑，以懲效尤。
被告自製不鏽鋼推拿棒4 支、被告購買之頸腰部牽引機1 台，均為被告從事本件醫療行為之器械，雖未扣案，然亦無證據證明確已滅失，仍均應依醫師法第28條後段之規定，併予宣告沒收。
三、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨以：被告所經營上開整復所經高雄市政府衛生局於98年1 月13日派員前往查察，發現現場有就診民眾躺在洪智淵於86、87年間購買之頸腰部牽引機為「牽引」之機械性醫療行為而查獲，認被告另涉犯物理治療師法第32條第1 項之未取得物理治療師或物理治療生之資格而執行物理治療業務罪嫌云云。
１、按屬於物理治療師之業務行為，亦係醫療行為之項目之一，依物理治療師法第12條第2 項及第17條第2 項之規定，醫師本得指示物理治療人員執行物理治療業務，則由醫師本人執行物理治療業務，自無不可。基此，本件被告以「頸腰部牽引機」所為牽引之機械性治療業務，仍係醫師法第28條前段之醫療業務，其不具醫師及物理治療師資格而執行前開物理治療業務，僅論以醫師法第
28 條 前段之罪為已足，至於物理治療師法第32條第1項之未取得物理治療師或物理治療生之資格而執行物理治療業務罪，應僅於業經醫師開具診斷、照會或醫囑後之物理治療行為，始有其適用，是本件被告上述犯行應不另論此罪。
２、是此部分犯行原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認該部分與本件經論罪科刑部分有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知，併此敘明。
（二）公訴意旨另以：被告自83年間起至97年11月3 日止在高雄市○○區○○路1 段81號處開設整復所，印製名片宣稱其能治療「腰部酸痛、骨刺、軟骨、坐骨神經痛、五十肩、三叉神經痛、顏面神經麻痺、退化性關節炎、運動扭傷」等疾病，並以自製不鏽鋼推拿棒、頸腰部牽引機儀器等器械為輔助器材，為不特定罹患腰痛、骨刺等疾病患者，實施醫療及物理治療業務，因認被告涉犯醫師法第28條第1 項罪嫌云云。
１、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現有相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎，而認定不利於被告之事實，需依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院29年上字第3105號、40年台上字第89號及30年上字第816 號判例均分別明揭斯旨，足資參酌。
２、本件公訴人認被告涉有前揭違反醫師法犯行，無非係以被告曾因違反醫師法案件，經臺灣高等法院高雄分院以
8 0 年度上易字第411 號判處有期徒刑1 年2 月，緩刑
3 年確定，即認被告自上開案件緩刑期滿後之83年間起再度以自製不鏽鋼推拿棒、頸腰部牽引機儀器等器械為輔助器材，為不特定罹患腰痛、骨刺等疾病患者，實施醫療業務。然除上開前科紀錄以外，公訴人並未提出其他輔助證據證明被告確實有於緩刑期滿後之83年間起再度實施醫療業務之事實，自不得率以認定被告自緩刑期滿後之83年間起至97年11月3 日止有違反醫師法之犯行。
３、被告上開83年間起至97年11月3 日止違反醫師法之犯行不能證明，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認該部分與本件經論罪科刑部分有集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、醫師法第28條前段、後段，判決如主文。
本案經檢察官李宜穎到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 1 月 11 日
刑事第七庭 審判長法 官 陳 箐
法 官 洪培睿法 官 廖華君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 1 月 12 日
書記官 許珈綺附錄本判決論罪科刑法條：
醫師法第28條未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上0000000元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第 11 條第 1 項但書規定。
四、臨時施行急救。