臺灣高雄地方法院刑事附帶民事訴訟判決原 告 乙○○
甲○○被 告 丙○○
參 加 人 呂志華上列原告因被告偽造文書案件（99年度易字第2009號），經原告提起附帶民事訴訟，請求確認抵押債權不存在及塗銷抵押權設定登記，本院於民國99年10月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就原告與呂志華所共同共有坐落高雄市○○區○○段一小段三九三地號土地及其上同段七○五建號建物即門牌高雄市○○區○○○路○○○號房屋，經高雄市新興地政事務所以九十四年新專字第○○九六九○號收件，登記日期民國九十四年十一月十日，所登記設定之擔保債權金額新臺幣伍佰萬元之抵押權及所擔保之債權均不存在。
被告應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
原告假執行之聲請駁回。
事 實 及 理 由
一、原告起訴主張：被告丙○○與第三人即原告乙○○、甲○○之兄呂志華明知彼此間並無債務關係存在，2 人竟於民國94年8 月間，共同基於使公務員登載不實之犯意，均知高雄市○○區○○段○○段○○○○○○○○○ ○號土地及坐落其上高雄市○○區○○段○○段00000-000 建號建物（即門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○ 號）之不動產（下稱系爭房地）屬於呂志華之父呂蜀光所有，且呂蜀光已於同年9 月21日死亡，仍由呂志華將呂蜀光之印鑑、印鑑證明書交由被告，由被告於94年10月31日持往高雄市新興地政事務所辦理虛偽之抵押權設定，並於抵押權設定契約書及土地登記申請書上登載呂蜀光為債務人兼義務人，且以丙○○為債權人設定抵押登記，以此使不知情之地政機關人員於所職掌之地政資料為不實之登載，致生損害於呂蜀光之繼承人及地政機關對於地政管理之正確性等語。為此聲明：㈠如主文第1 、2 項所示；㈡訴訟費用由被告負擔；㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則當庭同意原告上開全部請求（見本院卷第33頁反面）。
三、按「就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加」；又「當事人對於第三人之參加，得聲請法院駁回。但對於參加未提出異議而已為言詞辯論者，不在此限」，民事訴訟法第58條第1 項、第60條第1 項分別定有明文。而依刑事訴訟法第491 條第3 款規定，民事訴訟法關於訴訟參加之規定，於附帶民事訴訟準用之。本件參加人呂志華於本院言詞辯論程序當庭表明為被告訴訟參加，兩造均對其參加訴訟表示同意（見本院卷第33頁反面），而已為言詞辯論，依刑事訴訟法第491 條第3 款準用民事訴訟法第58條第1 項、第60條第1 項之規定，本件訴訟參加應予准許，合予敘明。
四、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，有最高法院42年台上字第1031號判例之要旨可資參照。本件原告主張被告與參加人呂志華就系爭房地係通謀虛偽意思表示，虛偽設定系爭抵押權，致令系爭房地上存在系爭抵押權之負擔等情，足認原告就系爭房地之所有權，有因被告與參加人通謀虛偽製造假債權及設定抵押權之外觀，而致有受侵害之危險，且該危險可藉由法院之確認判決予以除去。從而，原告提起本件確認訴訟，並進而為塗銷抵押權登記之請求，自足認有確認利益存在，合先敘明。
五、再按附帶民事訴訟之判決，應以刑事訴訟判決所認定之事實為據，刑事訴訟法第500 條前段定有明文。本件原告主張被告與參加人呂志華以虛設債務，為抵押權設定之通謀虛偽意思表示，而使公務員登載不實之事實，業據被告及參加人於本院99年度易字第2009號刑事偽造文書案件審理中均自白犯罪，經本院改依簡式審判程序審理，認被告及參加人均係犯刑法第214 條之使公務員登載不實罪，各判處被告有期徒刑
4 月，均減為有期徒刑2 月等情，業據本院調閱該刑事案件卷宗在案可稽（見本院刑2 卷第23、28頁），且被告及參加人亦於本院言詞辯論程序中，均表示同意原告上開請求（見本院卷第33頁反面），是原告上開主張，自堪信為真實。
六、末按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效」；「無效法律行為之當事人，於行為當時，知其無效或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任」；「所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之」，民法第87條第
1 項前段、第113 條、第767 條第1 項中段亦分別定有明文。而本件原告主張被告與參加人呂志華係通謀虛偽設定系爭抵押權及系爭扺押權所擔保之500 萬元抵押權債權不存在等事實，業據調查屬實，且依抵押權之從屬性，系爭扺押權所擔保之債權既不存在，則系爭扺押權之設定自亦屬無效，是系爭抵押權登記自應予以塗銷。從而，原告依上開法律關係，訴請判決如主文第1 、2 項所示，為有理由，應予准許。
七、至原告雖陳明：願供擔保請准宣告假執行。惟：本件原告請求內容乃係命被告為一定之意思表示，性質上不適宜宣告假執行，故本院即無從依原告之請求宣告假執行，原告此部分之請求為無理由，應予駁回。
八、再本件屬刑事附帶民事訴訟案件，原告並未繳納裁判費，且無送達費或鑑定費等裁判外訴訟費用問題，爰不為訴訟費用負擔之諭知，附此敘明。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，核與判決結果不生影響，爰無庸一一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依刑事訴訟法第491 條第3 款，第502 條，民事訴訟法第58條第1 項、第60條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 10 日
刑事第五庭 法 官 陳盈吉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 99 年 11 月 10 日
書記官 陳展榮