臺灣高雄地方法院刑事判決 100年度簡上字第196號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 劉建群
林月娥上列上訴人因被告損害債權案件，不服本院高雄簡易庭中華民國
10 0年3 月14日99年度審簡字第4108號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署檢察官99年度偵字第
26 567號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、劉建群、林月娥係夫妻，兩人前於民國83年7月起迄85年5月止，受託保管林國棟經營萬得福遊藝場每月盈餘達新台幣（下同）7,168,465 元，林國棟催討返還該筆款項未果，遂於98年間向本院提起民事訴訟，請求劉建群、林月娥返還消費寄託物7,168,465 元，經本院於99年6 月30日以98年度重訴字第349 號判決劉建群、林月娥應給付林國棟6,587,176 元，並宣告林國棟供擔保後得假執行。詎劉建群、林月娥於99年7 月8 日收受上揭民事判決後，於上開假執行之執行名義成立而將受強制執行之際，為避免其名下財產遭強制執行，竟共同基於毀損債權之犯意，於99年7 月19日將劉建群名下坐落於高雄市○○區○○段○○○○○號土地（面積1,998 平方公尺，權利範圍1 分之1 ），設定最高限額抵押權3,000,00
0 元，向高雄市美濃區農會借款2,500,000 元，而處分劉建群之財產，致生損害於林國棟之債權。嗣林國棟向地政事務所申請查閱該土地之登記謄本後，始查悉上情。
二、案經林國棟訴由高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
一、證據能力部分：按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。
又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有本法第159條之5 第1 項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參見該條之立法理由）。本件檢察官及被告於本院審判程序，就本判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，均表示同意作為證據，且於本院言詞辯論終結前，檢察官及被告對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，均未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定被告犯罪事實之證據。
二、上揭犯罪事實業據被告2 人於本院審理時坦承不諱，核與告訴人林國棟指述及告訴人代理人吳麗珠律師於偵查中證述之情節相符，並有高雄縣美濃地政事務所99年9 月10日美地一字第0990006606號函、被告林月娥財團法人金融聯合徵信中心100 年2 月14日查詢信用卡附卡資訊、被告劉建群財團法人金融聯合徵信中心100 年2 月14日查詢信用卡附卡資訊、臺灣高雄地方法院刑事審查庭100 年3 月8 日刑事案件移付調解簡要紀錄、稅務電子閘門財產所得調件明細表等件在卷可稽，被告2 人之自白，核與事實相符，本案事證明確，被告2 人上揭共同損害債權之犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、按刑法第356 條之毀損罪，以債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分、隱匿其財產為構成要件。所謂將受強制執行之際，係指所負債務業經受有確定之終局判決，或受有假執行宣示之判決，以及已經開始執行尚未終結而言（最高法院58年台上字第1812號、55年度台非字第118 號判決意旨參照）；又刑法第356 條以債務人於將受執行之際，對於財產加以毀壞、處分或隱匿為要件。所謂將受執行，指已有執行名義得以公力執行尚未執行者而言。亦即債權人如取得強制執行法第4 條第1 項各款之強制執行名義，債務人之財產即處於隨時得受強制執行之狀態，自與刑法第356 條所謂「債務人於將受強制執行之際」相當。是凡有假執行宣告之判決，一經法院將該判決宣示，債權人已取得執行名義，自得從宣示之日起隨時向法院聲請假執行，則債務人自獲悉法院宣示有假執行宣告判決之翌日起，將其所有財產移轉予他人，致債權人遭受損害，即應成立毀損債權罪，縱使執行名義嗣經確定裁判廢棄、變更或撤銷，亦屬債務人得否就執行所生損害求償之問題，無從解免行為人於他人對之取得執行名義時，已然處於債務人地位而不得擅自處分財產之責任。而本件被告二人均為本院98年度重訴字第
349 號判決所載之債務人，其二人自均具備刑法第356 條所稱債務人之身分。是核本件被告二人所為，均係犯刑法第35
6 條之損害債權罪。被告二人就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
四、原審以被告2 人犯行明確，並審酌被告2 人明知前開民事訴訟案件敗訴，並受有假執行宣示之判決，為免債權人即本件告訴人林國棟聲請對其等之財產假執行，竟將被告劉建群名下坐落於高雄市○○區○○段○○○○○號之土地，設定抵押權予高雄市美濃區農會辦理貸款，並貸得2,500,000 元，致告訴人之債權無法獲得滿足，又未能與告訴人達成和解，取得告訴人之諒解，實有不該，惟念及被告二人均無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚可，於本院審理時亦均能坦承犯行，並考量本件犯罪情節、告訴人所受損害、被告二人之犯罪動機、目的、手段，及渠等有子女就學中須撫養，被告劉建群在中船公司工作，月薪5 至6 萬元、被告林月娥在家照顧生病之母親，經濟來源較困苦等一切情狀（見本院審易卷第17頁），依刑事訴訟法第449 條第2項、第3 項、第454 條第2 項，刑法第28條、第356 條、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，各量處被告2 人有期徒刑3 月，併參酌前開犯罪情狀，諭知以新臺幣壹仟元之易科罰金折算標準，經核原審認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。
五、上訴意旨略以：本件被告2 人因犯罪行為，致告訴人已取得之6,587,176 元執行名義無法獲得滿足，所生危害甚鉅，且被告2 人迄今仍未賠償告訴人分文，亦未向告訴人表示任何歉意，絲毫未見和解之誠意，顯見其犯後態度極度不佳，毫無填補告訴人損失之積極作為，若被告2 人僅受有期徒刑3月之處罰，或易科罰金僅支付90,000元，即得免除牢獄之刑，顯小於告訴人之損害，若此，刑罰如何能發揮懲治犯罪行為人、警惕社會大眾並導正被告行為之功能？是原審量刑應屬過輕等語，指摘原審量刑過輕，請求撤銷原審判決。
六、然按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑，此項量刑之裁量權，乃憲法所保障法官獨立審判之核心，法院行使此項裁量權，雖非得任意為之，仍應受一般法律原理原則之拘束，即仍須符合法律授權之目的、法律秩序之理念、國民法律感情及一般合法有效之慣例等規範，尤其應遵守比例原則及平等原則之意旨，否則即可能構成裁量濫用之違法（最高法院86年度臺上字第7655號判決參酌）。然如非有裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當，即使上級法院對下級法院裁量權之審查，亦應同此標準，此不僅在保障法官不受任何制度外之不當干涉，更保障法官不受制度內的異質干涉，此方符憲法第80條所宣示獨立審判之真義。易言之，量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例可資參照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度臺上字第2446號判決可資參酌）。經查，原審量刑既已參酌刑法第57條就必要情狀予以斟酌並敘明理由，且上訴意旨所指摘者，原審判決亦均已斟酌自不得遽指為違法，參酌前揭最高法院裁判、判例意旨，自應予以尊重。何況本件告訴人所獲得者僅為假執行之執行名義，並非確定判決之執行名義，告訴人與被告2 人之爭訟，經上訴至臺灣高等法院高雄分院係由被告2 人獲得勝訴判決（但此勝訴判決係被告2 人共同犯上揭損害債權罪後所生之事由，依前揭理由三之說明，尚不影響被告2 人已成立之犯罪），此有臺灣高等法院高雄分院99年度重上字第70號判決附卷可稽，是上訴意旨認原審量刑過輕，請求撤銷原審判決，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36
8 條，判決如主文。本案經檢察官吳明駿到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 25 日
刑事第十九庭 審判長法 官 陳志銘
法 官 陳松檀法 官 黃宣撫以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 5 月 25 日
書記官 葉正昭