臺灣高雄地方法院刑事判決 100年度簡上字第207號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 黃慶生
馬景玉上列上訴人因被告涉犯妨害婚姻案件，不服本院高雄簡易庭100年度簡字第413 號中華民國99年12月31日第一審簡易判決（臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑案號：99年度偵續字第400號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴均駁回。
事 實
一、黃慶生明知與湯珠雲之婚姻關係仍存續中，係有配偶之人。馬景玉亦知悉黃慶生係有配偶之人。黃慶生仍基於與馬景玉通姦之犯意，馬景玉則基於與黃慶生相姦之犯意，於民國（下同）98年4 月間某日，在臺北市某不詳旅館內，發生性行為一次，嗣馬景玉於00年0 月00日產下一子後，湯珠雲始悉上情。
二、案經湯珠雲訴由高雄市政府警察局三民第二分局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、被告馬景玉一造辯論部分
一、按「被告經合法傳喚，無正當理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決」，此為刑事訴訟法第371 條所明定。又刑事訴訟法第294 條第2 項規定「被告因疾病不能到庭者，應於其能到庭以前停止審判」。
二、本件被告馬景玉提起上訴後，經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，雖其上訴狀表明因罹患罕見疾病肌肉萎縮症（俗稱漸凍人），然本院認為以被告黃慶生到庭所陳述被告馬景玉之現況，可知其雖罹患疾病但對於現狀事務仍有意識並得具體表示自己意見，是認雖其行動上不便，但仍非不能到庭，應無依刑事訴訟法第294 條第2 項停止審判之適用與必要，且其以提出上訴理由狀與上訴陳述狀表示意見，是本院即應依刑事訴訟法第371 條之規定，不待其陳述逕行判決，合先敘明。
貳、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有明文。
二、本案認定事實所引用之卷內證據資料，除原已符同法第159條之1 至第159 條之4 規定，及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，而檢察官及被告於本院行準備程序及審判程序時，均未爭執其作為本案證據之證據能力，且本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。
參、認定事實所憑之證據及理由
一、檢察官上訴意旨略以：被告前因妨害家庭案件，經法院判處有期徒刑4 月確定並執行完畢，詎仍不知悔改，再犯本件妨害家庭案件，足認原審僅判處被告2 人等有期徒刑3 月，實難達到刑罰個別預防及一般預防之效果。復衡諸被告馬景玉受有高等教育，並非不知法律之人，竟長時間介入告訴人家庭等情，則被告所受刑之宣告顯然過輕，告訴人實難甘服，原審量刑自非妥適等語。
二、被告上訴意旨略以：被告等人固不否認發生性行為一次，致馬景玉受胎產下一子之事實，然告訴人湯珠雲早於10年前就已經知悉被告二人有發生婚外情之事實，且於當時即有對被告提出告訴，黃慶生亦立有承諾書使湯珠雲取得寵物店經營權及財產，因礙於財產尚未處理好而未離婚，且被告二人發生性關係致產下一子之事實，與被告黃慶生互動頻繁之女兒黃明慧必然會告訴其母湯珠雲，告訴人與被告黃慶生進行離婚訴訟審理時也自承該承諾書係被告二人於10年前發生婚外情時，被告黃慶生所立，告訴人早已知悉被告二人有婚外情之事實，原審就此未傳喚黃明慧到庭釐清上情，遽為被告有罪判決，尚有違誤。縱調查後無法有利於被告二人無罪之認定，請審酌被告黃慶生因發生職業災害，現已下半身癱瘓，被告馬景玉則罹患罕見疾病肌肉萎縮症，身體癱瘓，生活無法自理，近又罹患肺炎，住院休養，身體狀況不佳等情，為從輕發落之裁判等語。
三、按第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373 條定有明文。
四、經查：本案經本院審理結果，認原審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用原審判決書（含檢察官聲請簡易判決處刑書）所載之證據及理由，合先敘明。另分別補充下列理由：
㈠就檢察官上訴部分：①按量刑輕重，係屬事實審法院得依職
權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條所定各款所列情狀而未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，即不得任意指摘為違法，此有最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例意旨可資參照。故法官量刑時，如無裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當。②本案原審判決時業已斟酌被告黃慶生違反與告訴人湯珠雲間之夫妻忠誠義務，被告馬景玉行為之可議等情狀，雖被告馬景玉於89年間因妨害婚姻案件經法院判處有期徒刑4 月確定（見本院卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），但與本案已間隔10年之久，2 次行為所破壞之婚姻狀態亦有不同，卷內亦無證據證明被告黃慶生與告訴人湯珠雲於前次妨害婚姻案件後有回復情感基礎而遭被告馬景玉此次相姦行為破壞之情，是單以上揭前案記錄及被告馬景玉受教育程度，均尚難認為原審判決就此有裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事。
㈡就被告上訴部分：①就告訴是否逾期部分：被告雖指摘原審
未傳喚黃明慧，然被告黃慶生業已表明捨棄傳訊黃明慧（見本院卷頁54），且被告上訴狀就此係推論黃明慧必然告知告訴人，然不僅未提出證據證明曾告知黃明慧有關其二人因發生性行為所致被告馬景玉懷孕之情節，進而使告訴人確因黃明慧之轉達而知悉被告二人有發生通姦相姦之事實，是單以被告上訴狀所載，尚難認有傳喚黃明慧之必要，且以告訴人於99年5 月12日具狀提出告訴，離被告馬景玉因二人本案行為於00年0 月00日產下一子之時間，並未逾6 個月告訴期間，是認本案並無告訴逾期之情形；②至於量刑部分，被告二人在身體或健康上雖各有不便之處，但此非得為本案行為之理由或藉口，被告黃慶生雖自認與告訴人湯珠雲感情不睦，但其忘乎依婚前誓言所建立之家庭對伊之依賴並非財產給予所得取代，在情感基礎不復存在之時，未能正面溝通為已存在的婚姻事宜作出決斷，被告馬景玉亦明知上情，在被告黃慶生尚未終止婚姻關係時，二人為通姦相姦行為並產下一子，對告訴人及其家庭成員不能謂未造成心理上的痛苦，雖然以通姦罪保護家庭權有招致以刑罰規範人格與意志及侵害人性尊嚴之批評，但婚姻與家庭既然為社會生活所形成的制度，依社會觀念對該制度所形成對性行為自由之制約，仍未為社會通念得予排除，參照前揭最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例意旨，被告就此並未指出原審有何裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，其所為量刑過重之抗辯，亦不足採。
㈢從而，本件被告犯罪事證既屬明確，原審依刑事訴訟法第44
9 條第1 項前段、第3 項、第454 條第2 項，刑法第239 條之規定，並審酌被告黃慶生為有配偶之人，於婚姻關係存續中，竟與他人發生性行為，有違夫妻間之忠誠義務，所為實無可取；另被告馬景玉明知黃慶生為有配偶之人，仍與其發生性行為，所為亦有可議之處，惟念及被告2 人犯後皆坦承犯行，態度尚可，暨被告2 人犯罪之動機、目的，其等之經濟狀況、教育程度及生活狀況等一切情狀，分別量處被告各有期徒刑3 月，併依刑法第41條第1 項前段規定諭知以新臺幣1 千元折算1 日之易科罰金折算標準，其認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。檢察官及被告前揭上訴意旨指摘原判決不當提起上訴，依上開判例意旨，為無理由，應予駁回。
肆、綜合以上，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368條、第373 條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 7 月 13 日
刑事第十三庭 審判長法 官 黃蕙芳
法 官 王參和法 官 楊智守以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 7 月 13 日
書記官 蔡毓琦附錄本案論罪科刑法條：
刑法第239條：
有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。