臺灣高雄地方法院刑事判決 100年度簡上字第370號上 訴 人即 被 告 黃立彰
張玫芳上列上訴人因妨害家庭案件，不服本院高雄簡易庭民國100 年6月8 日100 年度簡字第2477號號刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：100 年度調偵字第690 號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、黃立彰係劉佳寧之夫，為有配偶之人，張玫芳亦明知黃立彰為有配偶之人。詎黃立彰、張玫芳分別基於通姦、相姦之犯意，先後於民國99年12月20日、22日、29日，均在高雄市○○區○○路○○巷○○號3 樓之客房（下稱系爭客房）內發生姦淫行為各1 次，共計3 次。嗣經劉佳寧發現後，於100 年1月3 日提出告訴，而查悉上情。
二、案經劉佳寧訴請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、程序部分
一、按違法取得之證據，依取得來源分別，可分為公權力違法取得之證據及私人違法取得之證據。就公權力違法取得之證據，其證據能力之判斷，刑事訴訟法第158 之4 規定：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」。然就私人違法取證是否應予排除，併其排除範圍、排除強度為何，尚未見立法者將其意旨形諸法文。故就私人違法取得之證據，其證據能力應否予以排除，應權衡「抑制非法取證」與「抑制犯罪」二目的後決定之。關於「抑制非法取證」之目的考量方面，在私人以不法方式取得證據之情形，因為調查、蒐集證據之私人，所有之武器與被告相同，均未擁有與國家偵查機關等同之強制處分權，況即使允許該等證據進入法院，也不能解免該不法蒐證之私人所應負擔之刑事責任或其他責任，故除非該私人以不法方式取得證據係基於「偵查機關之助手」之地位（例：受偵查機關之託，以不法方式取證以避免偵查機關自行以不法方式取證會遭排除）或以強暴、脅迫及其他相類似非法取證之情形外，私人以未經合法方式取得之證據，從抑制非法取證之觀點係為規範偵查機關之不法行為觀察，既與抑制違法偵查之目的無涉，是私人若以不法方式所取得之證據，而未逾必要之程度，當認有證據能力。本件被告黃立彰、張玫芳所涉犯刑法第239條前、後段之通姦及相姦罪，係牽涉性行為之犯罪，此種犯罪本即具有極高之隱密性，原本不易取得直接之證據，況就私人違法取得證據之行為，所施以之刑罰制裁強度（私人違法取得證據，可能觸犯之罪名舉其要者如刑法第304條強制罪、第306條之侵入住宅罪、第315條之1妨害秘密罪或通信保障及監察法第24條第1項、同法第25條之罪）遠較欲證明之目的犯罪即刑法第239條之通姦、相姦罪相當或更為嚴厲，故公訴人所提出之告訴人劉佳寧就系爭客房內被告2 人性交時之錄影光碟及翻拍照片，雖未經被告黃立彰、張玫芳同意而拍攝，然告訴人取證過程中既無關乎公權力之行使，而其就系爭客房本即有管理權，其拍攝系爭客房內情形之過程中，亦未有何證據足認其有何對被告2 人施以強暴、脅迫之行為，故告訴人所提供蒐證之錄影光碟及翻拍照片，應認有證據能力。又該錄影光碟內容係以移動性偵測（即有人在畫面移動才自動開機拍攝）之行車紀錄器安裝於系爭客房內拍攝（本院二卷第75頁），因而呈現切割成多數錄影檔案之畫面，然無礙該畫面之真實性，且被告2 人對於翻拍照片與監視畫面相符均不爭執（本院二卷第81、83頁），自應認該性交錄影光碟及翻拍照片均有證據能力。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，本判決所引用之各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之陳述者，均據本院於調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告均知該等證據為被告以外之人之審判外陳述，已表示同意作為證據（見本院二卷第74頁）及均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，應有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告黃立彰、張玫芳固坦承：被告黃立彰係告訴人劉佳寧之夫，為有配偶之人，被告張玫芳亦明知被告黃立彰為有配偶之人，告訴人所提供之99年12月20日、22日、
29 日 翻拍照片有一男、一女於房間內為性愛之影像等情（本院二卷第62頁），惟均矢口否認有何妨害家庭之犯行，被告2 人均辯稱：伊等並未於偵訊自白，伊等並無於99年12月20日、22日、29日為性行為，翻拍照片所示一男、一女並非伊等2 人云云。經查：
（一）上揭犯罪事實，業據被告2人於偵訊時均坦承不諱（他字卷第69頁），並經證人即告訴人劉佳寧於偵訊時指訴及本院審理時證述綦詳（他字卷第69頁、本院二卷第74至79頁），復有99年12月20日、22日及月29日之性愛光碟3 片以及翻拍照片共133 張（他字卷第12至60頁）、高雄市政府警察局左營分局函文（高市警左分偵字第10000002983 號函）暨所附相關資料（包含工作紀錄簿、勤務表、職務報告、現場照片4 張）（偵卷第7 至12頁）、本院勘驗100年2 月16日偵訊筆錄錄音光碟之勘驗譯文之記載（本院二卷第54至61頁）、本院勘驗99年12月20日及29日性愛光碟之筆錄（本院二卷第79至83頁）在卷可憑。
（二）被告2人於本院審判中雖翻異前詞，否認其等有妨害家庭犯行，並均以前揭情詞置辯。惟查：
１、被告黃立彰於100 年2 月10日偵訊中坦承：「〔（提示光碟照片）是否你們二人之間性愛畫面？〕是。我們有性愛，我們是（在）客房。我和我太太有3 、4 年沒有做愛，我有須要。」、被告張玫芳亦於同日偵訊中坦承：「〔（提示光碟照片）是否你們二人之間性愛畫面？〕是。我們有做性愛，三天都客房做。」等語甚詳（他字卷第69頁），並經被告2 人於偵訊筆錄上簽認無訛（他字卷第69頁），核與本院勘驗100 年2 月10日偵訊筆錄錄音光碟之勘驗譯文之記載：「（性愛在誰的房間？）黃立彰：在我們的客房。」、「（‧‧‧現在有點妨礙家庭啦，我現在問你妨礙家庭啦，這個有沒有做？‧‧‧）黃立彰：有做喔。
」、「（好啦，你們有沒有做啦？有沒有性愛啦？）張玫芳：有。」等情大致相符（本院二卷第55、56頁），堪認被告2 人確實於偵訊中均自白無訛。
２、告訴人於100 年1 月3 日8 時30分許，電話報案請求協助，警員陪同告訴人前往上址上樓敲門後，由被告黃立彰開門，發現被告張玫芳亦在房間內而身體用棉被蓋住，有左營分局博愛四路派出所100 年2 月14日職務報告1 紙在卷可稽（偵卷第8 頁），警員亦於工作紀錄簿上載明：「於
8 時30分劉佳寧‧‧‧，發現在其住處3F房間內其先生黃立彰59.3.13.Z000000000（住重和路51巷41號）與女子張玫芳共處一室，警方有到場，張員72.5.16.Z000000000‧‧‧」，並拍攝系爭客房，有員警工作紀錄簿1 紙、系爭客房照片2 張附卷可佐（偵卷第9 、12頁），堪認被告2人於100 年1 月3 日8 時30分許確實共處於該照片2 張所示之系爭客房。
３、附卷之性愛照片共133 張（他字卷第12至60頁），確係自告訴人提供之99年12月20日、22日及29日之性愛光碟3片所翻拍，除經本院當庭就99年12月20日、29日之性愛光碟勘驗核對無訛外（本院二卷第79至82頁），復為被告2 人對於翻拍照片與99年12月20日、22日及29日之監視畫面相符均不爭執（本院二卷第81、83頁）。又證人劉佳寧於本院審理時並證稱：「〔（提示他字卷第13-60 頁）上面所拍攝是否就是從光碟節取的照片？〕是。」、「（上面拍攝的場所是否就是你剛才所指的住家三樓房間內？）是。
」、「〔（提示他字卷第22頁）上面照片所示之擺設是否即為你住家？〕是，由冷氣口、插電電源等判斷，且釘在牆壁上的拖鞋是我做的。」、「〔（提示偵二卷第12 頁）該照片是否即為你所述住家三樓房間？〕是，沒錯，床單擺設都一模一樣。」等語甚明（本院二卷第77、78），顯見附卷之翻拍照片上之處所，確屬系爭客房無訛。
４、關於畫面上之男女是否為被告2 人部分，經證人劉佳寧（即被告黃立彰之妻）於本院審理時證稱：「（從哪幾張照片可以明顯辯識出來是被告張玫芳及被告黃立彰？）32、
33 、34 頁是被告黃立彰及被告張玫芳都可以看得出來，還有43、46、48、49、52、53、55、57、59、60頁，以及
19、24頁。」等語明確（本院二卷第78頁），而觀翻拍照片上2 人之五官、容貌、身形等特徵，核與經本院當庭拍攝被告2 人之照片大致相符（本院二卷第90至94頁）。另佐以被告2 人於100 年1 月3 日8 時30分許，為警發現時確實在翻拍照片之處所即系爭客房共處一室，復參以被告張玫芳於本院審理時亦供承：照片上有些影像是伊，第49頁（指他字卷第49頁）有兩張照片很像伊；畫面上男子有點神似被告黃立彰等語（本院二卷第72、79、81頁），均足堪認翻拍照片內為性交之男女確係為被告2 人無訛。是被告2 人辯稱：翻拍照片所示一男、一女並非伊等2 人云云，顯係卸責之詞，均委無足採。
５、關於告訴人所提性愛光碟內容，經本院勘驗結果，99年12月29日之內容略為：「99年12月29日3 時54分起：男子未著衣服在床舖上背對鏡頭，身體上下擺動，為性行為之動作，女子在男子下方，手部環繞男子頸部。」、「99年12月29日3 時48分起：男子原本穿著內衣背心，有聽聞女子呻吟聲。」、「99年12月29日14時6 分起：有聽到女子明顯之呻吟聲，男子裸身背對鏡頭，身體上下擺動，到約14時11分45秒，到終止之前都有聽到女子之呻吟聲，全長約
5 分鐘。」、「99年12月29日15時6 分起：女子說『又脫褲又要幹？（台語）』，畫面男子說『沒有啦要穿褲子了還要幹，說那種話…你娘（台語）』。」、「15時6 分14秒：畫面上女子裸露上半身，頭髮散亂。」（本院二卷第79至81頁），99年12月20日之日內容略為：「99年12月20日13時4 分15秒起：畫面上男子全身裸露面對鏡頭，屁股朝上，其下有另一名女子雙腳張開，由男子趴在女子上方，畫面呈現男子臀部前後抽動的動作，有聽到女子呻吟聲及男子身體前後抽動的撞擊聲，不時聽到女子的呻吟聲。
」（本院二卷第82頁），由該畫面之男、女即被告黃立彰、張玫芳均裸身於床上，被告黃立彰位於被告張玫芳上方以身體前後之方式為擺動，顯見畫面上之被告2 人確實有姦淫之行為。而99年12月22日之光碟雖經被告2 人表示毋須勘驗（本院二卷第82、83頁），惟依卷附99年12月22日之翻拍照片所示（他字卷第14至20頁），亦有被告2 人全身赤裸於床上擁吻、事後整理凌亂床鋪及梳洗等情，再佐以被告2 人於偵訊之供述（他字卷第69頁），堪認被告2人於99年12月20日、22日、29日確實均有姦淫之行為。是被告2 人辯稱：伊等並無於99年12月20日、22日、29日為性行為云云，亦係犯後卸責之詞，均不足採信。
（三）綜上所述，被告2 人上開所辯，為犯後卸責之詞，均不足採信，被告2 人各有事實欄所載通姦、相姦罪犯行，事證明確，均應予依法論科。
二、核被告黃立彰先後3 次所為，均係犯刑法第239 條前段之通姦罪（共3 罪）；被告張玫芳先後3 次所為，均係犯同條後段之相姦罪（共3 罪）。被告黃立彰、張玫芳所各犯上開3罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。原審以被告2 人犯罪事證明確，援引刑法第239 條、第41條第1 項、第8 項、第51條第5 款等規定，並審酌被告黃立彰為有配偶之人，於婚姻關係存續中，竟與被告張玟芳於自己住處客房內發生性交行為，有違夫妻間之忠誠義務；另被告張玟芳明知被告黃立彰係有配偶之人，於被告黃立彰與告訴人劉佳寧婚姻關係存續中，仍與被告黃立彰於黃立彰之住處客房內發生性交行為，所為均無可取，復審酌被告2 人均無前科，及其2 人於偵訊中均坦承犯行，惟迄未與告訴人達成和解，兼衡其2人犯罪之動機、目的等一切情狀，就被告2 人所犯各3 次犯行，分別各量處有期徒刑3 月，及各定應執行有期徒刑7 月，並均諭知易科罰金之折算標準，核原審認事用法，均無不當，量刑亦稱妥適。被告2 人上訴意旨否認犯罪指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第36
8 條，判決如主文。本案經檢察官王百玄到庭執行職務中 華 民 國 100 年 12 月 16 日
刑事第二十庭審判長法 官 林永村
法 官 蔡書瑜法 官 饒志民以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 12 月 16 日
書記官 楊茵如