臺灣高雄地方法院刑事判決 100年度簡上字第528號上 訴 人即 被 告 邱敬倫上列被告因毒品危害防制條例案件，不服本院高雄簡易庭於民國
100 年8 月31日以100 年度簡字第4849號所為第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：100 年度毒偵字第4513號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴駁回。
事 實
一、邱敬倫前因施用毒品案件，經臺灣高雄少年法院以民國88年度少調字第1449號裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於88年12月31日執行完畢釋放。又於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內，因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第4460號裁定送觀察、勒戒，於89年6 月21日執行完畢釋放。復因施用第二級毒品案件，經本院以97年度審易字第1657號判決判處有期徒刑4 月確定，於98年4 月13日易科罰金執行完畢。詎仍不知戒除毒癮，竟基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100 年4 月12日上午7 時30分為警採尿時起回溯96小時內之某時，在不詳處所，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣因另案通緝，於同年
4 月12日上午5 時50分許，在臺東縣台九線森永派出所前，為警執行交通稽查時查獲，經警採其尿液送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經臺東縣警察局大武分局報告臺灣臺東地方法院檢察署呈臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查並聲請簡易判決處刑。
理 由
一、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟法第159 條之1 至159 條之4） 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本案用以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人於審判外陳述，雖為傳聞證據，然檢察官及被告於本院審判時，經告以要旨及提示後，或表示同意有證據能力；或表示不爭執證據能力，未聲明異議（詳本院簡上卷第40頁第12行、第82頁背面倒數第6 行以下），本院審酌上開證據均係依法取得，並無任何違背法律規定之情事，認為適當，依上揭刑事訴訟法第159 條之5 第1項、第2 項之規定，均有證據能力。
二、訊據被告邱敬倫固坦承於100 年4 月12日上午7 時30分為警採尿送驗，結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應等情，惟否認有何施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱: 上開送驗之尿液並非由其親自封罐，懷疑係員警在其尿液中摻東西，方會呈甲基安非他命之陽性反應等語。經查:
（一）被告因另案通緝，為警於100 年4 月12日上午5 時50分許查獲，並於同日上午7 時30分接受員警採尿，該尿液經檢驗呈甲基安非他命之陽性反應之事實，業經被告坦白承認（詳本院簡上卷第40頁背面第8 、9 行之不爭執事項）。
又被告為警查獲後在警局所排尿液，經送慈濟大學濫用藥物檢驗中心以酵素免疫分析法（EIA ）初驗後，再以氣相層析質譜儀法（GC／MS）複驗，證實該尿液呈安非他命及甲基安非他命之陽性反應，有臺東縣警察局大武分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、採樣尿液送驗代號登記簿（檢體編號：D-46）及慈濟大學濫用藥物檢驗中心於
100 年4 月22日以慈大藥字第100042205 號函所附之檢驗總表在卷可稽（參警卷第4 至7 頁）。因氣相層析質譜儀（GC／MS）乃目前就藥物篩檢結果必須進一步確認時最常採用之確認方法，故在良好的操作條件之下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，亦經行政院國軍退除役官輔導委員會台北榮民總醫院於83年4 月7 日以（83）北總內字第03059號函示明確。又甲基安非他命經口服投與後約百分之70於24小時內自尿中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多方式有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長不會超過4 日即96小時，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2 月8 日81藥檢一字第001156號函示明確。而甲基安非他命確認檢驗結果在下列閾值以上者，應判定為陽性：甲基安非他命500ng/ml，且其代謝物安非他命之濃度在100ng/ml以上，濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條亦有明文。因本件被告尿液係以氣相層析質譜儀鑑驗，幾乎不會有偽陽性之情事發生，已如前述。且依前開濫用藥物尿液檢驗報告所示，被告尿液甲基安非他命類確認檢驗濃度為9285ng/ml ，安非他命類確認檢驗濃度為1000ng/ml ，已超出濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條所示判定陽性之閾值以上，顯見被告尿液濃度應係呈甲基安非他命陽性反應，而非偽陽性。基於上開事實，並參以上揭行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2 月8 日之函文，足認被告於採尿前回溯96小時內之某時，應曾施用甲基安非他命甚明。
（二）至被告雖以上情置辯。惟查：⒈尿液檢驗結果之正確性受到諸多因素之影響，舉凡如檢
體簽收、處理、分析、文件處理及各檢體驗單位所訂定之CUTOFFVALUE （或閾值）不同等，均會影響到最後結果之判讀，目前尿液中煙毒之檢驗方法分述如下：一般實驗室接到尿液煙毒檢驗申請時，第一步驟為利用免疫分析法做初步篩檢，如篩檢濃度小於CUTOFFVALUE 即判讀為陰性反應；如篩檢濃度大於CUTOFFVALUE ，則必須進一步做確認試驗，確認試驗方法之原理須異於篩檢方法之原理，確認試驗方法目前國內常用的方法計有免疫學分析法、TOXI-LAB（毒物層析法）、GC（氣體色層分析法）、GC/MS （氣體層析質譜儀分析法），依各實驗單位設備不同，選用方法而有不同。其檢驗精密度依次為GC/MS 優於GC，再優於TOXI-LAB。再者，所謂「氣相層析質譜儀」包括「氣相層析儀」及「質譜儀」二部分，在「氣相層析儀」部分，其方法為將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，在經過檢測器（detector）測定後，表現出不同的滯留時間（retension time），利用滯留時間來判定是何種物質；而「質譜儀」部分為檢測器，能將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖，因每個化合物之鍵結能力不同，故不同之物質會有其特定之質譜圖，因此在物質之判斷上有若指紋鑑定，理論上如果扣除人為因素（例如檢體之間的污染）不予列計者，氣相層析質譜儀之精確度接近百分之百。是本件在無證據足以證明之情形下，自不得逕以臆測方式認定被告所排放之尿液檢體於送驗時曾遭污染。況被告於警詢時自陳：本件採尿送鑑之過程，係在採尿前由其親自檢視集尿瓶內乾淨與否，並親自採集尿液後予以簽封等語（見警卷第2 頁第13至16行）。另臺東縣警察局大武分局亦函覆表示：被告於警詢時接受採集尿液檢體送檢，警方所提供採集尿液封瓶，確為被告親眼目睹乾淨並排尿簽封捺印；採尿當日於同一處所內並無再有接受採尿檢體送驗之人，僅被告1 人之採尿檢體隨案送驗等情，有該分局函附之職務報告2份在卷可稽（詳本院簡上卷第28、67頁）。從而，被告翻異前詞，辯稱上開送驗之尿液並非由其親自封罐，懷疑員警在其尿液中摻東西等語，無非卸責飾詞，無足憑信。
⒉又被告因另案通緝，於100 年4 月12日入監服刑，嗣於
翌（13）日上午9 時21分採尿後，以試紙檢驗結果，呈甲基安非他命之陰性反應，固有法務部矯正署臺東監獄
101 年1 月13日東監戒字第1010800008號函在卷可參（詳本院簡上卷第64頁）。然被告係於100 年4 月12日上午7 時30分經員警採集尿液送驗，嗣於4 月13日上午9時21分，方經法務部矯正署臺東監獄採尿檢驗，前後2次採集被告尿液檢驗之時間，相距已逾24小時以上。參之甲基安非他命經口服投與後，大約有百分之70會於24小時內自尿中排出，此有上揭行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2 月8 日函旨可佐。是以，被告於第1 次排尿受檢後，既已逾24小時以上，方作第2 次檢驗，其尿液中之毒品濃度自會大幅衰減。再則，法務部矯正署臺東監獄對收容人為尿液檢驗時所用之試紙，受檢人尿液中代謝物含甲基安非他命之閾值濃度必須在500 ng/ml 以上，方會呈現陽性反應，此亦有台塑生技科技股份有限公司101 年2 月10日（101 ）生醫科字第12A3000DF3BE號函附卷可按（同上卷第70頁）。從而，被告於上揭時間入監服刑後，雖曾以試紙檢驗其排放之尿液呈甲基安非他命陰性反應，但此應係其施用毒品之濃度隨尿液排出而衰減之正常現象，故不得僅以該等試紙檢驗結果，遽為有利於被告之判斷。
（三）綜上所述，得見被告所辯委無足採，本件事證明確，被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪以認定。
三、按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，應即釋放，並為不起訴處分；認有繼續施用毒品之傾向者，應由檢察官聲請法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，至無繼續戒治之必要，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴處分。經觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，5 年內再犯第10條之罪，依93 年1月9 日修正施行之毒品危害防制條例第23條第2 項規定意旨，應由檢察官偵查起訴。又依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議參照）。查被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄少年法院以88年度少調字第1449號裁定送觀察勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於88年12月31日執行完畢釋放。又於前開觀察勒戒執行完畢釋放後5 年內，再次因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第4460號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於89年6 月21日執行完畢釋放等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可證。因被告於觀察勒戒執行完畢釋放後，5 年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪，且再犯本罪，是依前開說明，應依法論科。
四、另甲基安非他命為毒品危害防制條例所稱之第二級毒品，此觀諸該條例第2 條第2 項第2 款甚明，被告施用上開毒品，核其所為，係違反毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。其施用第二級毒品前持有第二級毒品之行為，本應論以持有之罪，惟持有毒品之低度行為為其後施用毒品之高度行為所吸收，是不另論罪。被告有如事實欄所載徒刑之宣告及執行完畢之事實，有上開前案紀錄表可參，其受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定，加重其刑。原審依上揭規定，審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒後，猶未思積極戒毒，竟除多次再次施用毒品罪外，復犯本件施用第二級毒品犯行，實應非難，惟念施用毒品乃自戕行為，對社會造成之危害尚非直接甚鉅，及其生活狀況為小康、智識程度為國中畢業等一切情狀，量處有期徒刑6 月，並諭知以新臺幣1,000 元折算1 日之易科罰金折算標準。經核認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適，被告執上揭理由，提起上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第
368 條，判決如主文。本案經檢察官賴寶合到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 3 月 23 日
刑事第四庭 審判長法 官 方百正
法 官 郭任昇法 官 葉文博以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 101 年 3 月 23 日
書記官 呂美玲附錄本判決論罪科刑所適用之法條全文：
毒品危害防制條例第10條第2 項施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。