臺灣高雄地方法院刑事判決 100年度簡上字第99號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上 訴 人即 被 告 蔡艾淇選任辯護人 林小燕律師上列上訴人因被告違反保護令罪案件，不服本院高雄簡易庭中華民國100 年1 月12日99年度簡字第1724號之第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：99年度偵續字第192 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文上訴均駁回。
事 實
一、蔡艾淇與藍子鴻原為夫妻關係（民國99年11月5 日經本院判決離婚，並於同年12月4 日辦理離婚登記），並育有一女，
2 人具有家庭暴力防治法第3 條第1 款所定之家庭成員關係。緣藍子鴻於97年間以蔡艾淇於日常生活中，如有不如意，即任意對其咆哮，動輒以「精神病」辱罵等情，向本院聲請民事通常保護令，本院經審酌後依家庭暴力防治法第14條規定，於97年12月30日核發97年度家護字第927 號民事通常保護令，裁定蔡艾淇不得對藍子鴻實施身體或精神上之不法侵害行為、不得為騷擾之行為，保護令有效期間為1 年。詎蔡艾淇明知本院已核發上開保護令，且尚於保護令之有效期間內，於98年2 月2 日8 時15分許，在高雄市○○路○○號前與藍子鴻因交付子女事宜而發生爭執，經蔡艾淇報警處理後，員警蕭陵乾與吳如梓即前往上址並要求雙方至高雄市政府警察局鼓山分局新莊派出所（下稱新莊派出所）進行協調，蔡艾淇在上開派出所前，竟基於違反保護令之犯意，公然以「你有精神病」等語，對藍子鴻為辱罵之騷擾行為，而違反前開之民事通常保護令。另蔡艾淇於98年11月2 日上午某時許，開車在高雄市○○路某處，將其女交付予藍子鴻時，甫一下車門即以左手之食指及中指部位合併起來指向左邊太陽穴附近，嗣將女兒交予藍子鴻時，再次以上開手勢輕點左邊太陽穴附近，用以表示藍子鴻頭腦有問題，對藍子鴻為嘲弄、辱罵之騷擾行為，而違反前開之民事通常保護令。
二、案經藍子鴻訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請逕以簡易判決處刑。
理 由
壹、證據能力部分：
一、上訴人即被告蔡艾淇（下稱被告）及其辯護人雖爭執告訴人藍子鴻、員警蕭陵乾之警詢筆錄，係屬審判外之陳述應無證據能力等語，惟查：證人藍子鴻雖曾於98年1 月26日，至新莊派出所製作警詢筆錄（偵一卷第56頁、第57頁），惟該警詢筆錄係藍子鴻指述被告於當日（即98年1 月26日）未依本院97年司執修字第118556號命令交付子女之相關內容，核與本案待證事實無涉。另遍查卷內並無證人蕭陵乾於警察局所製作之筆錄，是被告及其辯護人主張告訴人藍子鴻、員警蕭陵乾於警詢之陳述，係屬傳聞證據而無證據能力，容有所誤，應予指明。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。經查，證人藍子鴻於98年7 月31日及同年9 月11日經檢察官傳訊後，僅表示欲提告有關被告違反家暴令、教唆「華頓幼稚園」偽造接送證明書（偽造部分與本案無關）等語（偵一卷第3 頁、第70頁），並未證述有關上開犯罪事實或其過程，是前述期日證人藍子鴻於偵查中之陳述，與本案待證事實要無任何關連性，故辯護人爭執此部分之證據能力，應有所誤。另證人蕭陵乾於98年10月30日偵訊中之證述內容，係經檢察官告以具結之義務及偽證罪之處罰後，再命其具結後所為，訊問過程均全程錄音、錄影等情，有上開偵訊筆錄、錄影光碟及結文1 紙附卷可稽（偵一卷第83頁至第86頁）。本院審酌上開筆錄製作之過程，並無違法取證或證明力明顯過低之瑕疵，所為陳述應出於供述者之真意，且綜合本案全部卷證，尚無發現顯不可信之情事，亦與本案相關之待證事實具有關連性；況證人蕭陵乾於本院審理時業經傳喚到庭作證，陳述內容亦與偵訊時之證述相符，復經公訴人、被告之辯護人當庭交互詰問，是被告之交互詰問權應已獲得保障。故依前揭刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，證人蕭陵乾於偵查中向檢察官所為之陳述，自應有證據能力。
三、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第
1 項定有明文。本案檢察官、被告及其辯護人於本院審判程序時，就本判決所引用之其他審判外言詞或書面陳述，均明示同意有證據能力，本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。
四、至卷附之照片共計7 張（偵一卷第97頁至第100 頁，錄影光碟見第96頁），係翻拍自告訴人藍子鴻所提出98年11月2 日上午某時許，側錄被告交付子女時之錄影光碟。因利用攝影器材將實體物品或可以視覺感官認知之現象，予以拍攝、製成之照片，係為保全拍攝之時該物品或現象所呈現之情形，於證據方法而言，具有與該物品或現象相同之效用，乃屬物證之一種，並非供述證據，無傳聞法則之適用，是上述卷附之照片，自應有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承於上揭時間、地點，與告訴人發生爭執、以左手之食指及中指部位合併起來指向左邊太陽穴之行為，惟矢口否認有何違反民事保護令之犯行，辯稱：98年2 月2 日
8 時15分許，因藍子鴻不讓伊離開且說要討回公道，雙方始發生爭執，後來伊就報警，在新莊派出所前，伊只是問藍子鴻為何要一直找麻煩、限制行動，並沒有向藍子鴻辱罵「你有精神病」一語；另98年11月2 日上午某時許，伊因頭痛、噁心，才用手敲自己的頭，伊沒有用此方式來表示藍子鴻頭腦有問題，而為嘲弄、辱罵之意思云云；其辯護人則以：被告與其姐姐蔡淑君曾至派出所，詢問員警蕭陵乾有關98年2月2 日有無聽到被告講藍子鴻精神病時，其係以藍子鴻當時說話很大聲，蔡艾淇有沒有說，我不記得了等語回覆，足見證人蕭陵乾於偵訊及本院審理時證述曾聽見被告對告訴人說「你有精神病」一語，顯屬虛偽不實之證述。另藍子鴻曾因精神問題前往高雄醫學大學附設中和紀念醫院精神科及河堤診所精神科就診，顯然其確實有精神上容易暴怒而就醫之紀錄，因當日藍子鴻不斷質問被告且不准被告離開，故被告縱有提及精神暴力等字眼，亦絕無辱罵藍子鴻之情事及違反保護令之犯意存在。至98年11月2 日上午某時許，被告將食指併中指合併指向額頭輕點之舉，僅係表達因與藍子鴻間有多起訴訟而為「傷透腦筋」、「不勝其擾」及「頭痛」之意，且被告斯時已刻意不看藍子鴻，故其並無騷擾而為違反保護令之行為及犯意云云。
二、經查：
（一）告訴人於97年間以被告於日常生活中，如有不如意，即任意對其咆哮，動輒以「精神病」辱罵等情，向本院聲請民事通常保護令，本院經審酌後依家庭暴力防治法第14條規定，於97年12月30日核發97年度家護字第927 號民事通常保護令，裁定蔡艾淇不得對藍子鴻實施身體或精神上之不法侵害行為、不得為騷擾之行為，保護令之有效期間為1年等情，有上開民事通常保護令1 紙（偵一卷第29頁至第33頁）在卷可稽。另被告與告訴人於98年2 月2 日8 時15分許，在高雄市○○路○○號前因子女交付問題而發生爭執，經被告報警，員警蕭陵乾及吳如梓旋即前往上址處理，因員警蕭陵乾要求被告與告訴人至派出所協調，雙方即至該新莊派出所乙節，業經證人藍子鴻、蕭陵乾於本院審理時證述綦詳，復有新莊派出所員警工作紀錄簿影本1 紙（偵一卷第66頁）在卷可考（被告當時有無向告訴人辱罵「你有精神病」一語，詳後述）。此外，被告於98年11月2日上午某時許，開車在高雄市○○路某處，將其女兒交付給藍子鴻時，甫一下車門即以左手之食指及中指部位合併起來指向左邊太陽穴附近，嗣將女兒交予藍子鴻時，再次以上開之手勢指向左邊太陽穴等情，亦有卷附告訴人提出當時以攝影機側錄之光碟1 片及翻拍自該光碟之照片7 張可佐，且經本院當庭勘驗屬實（本院卷第112 頁）。因被告對上情均不爭執，且有前述之證據足資佐證，是其分別於上揭時間、地點，與告訴人發生爭執、將左手食指及中指部分合併指向左邊太陽穴附近之事實，均應堪予認定。
（二）證人蕭陵乾於偵訊中具結證稱：當天由110 勤務中心轉來的情報，說高雄市○○區○○路有人發生糾紛，我跟同事吳如梓一起前往查看，看到蔡艾淇、藍子鴻為了交付子女的事情在爭吵，藍子鴻當時很生氣，因為他說法院裁定過年期間應該由他監護女兒，但是蔡艾淇將女兒藏起來，直到大年初八才將女兒轉交由他監護，藍子鴻很生氣就一直質問蔡艾淇，當時他們的女兒在現場，蔡艾淇交付女兒後就想離開，藍子鴻就一直不讓蔡艾淇離開，一直不停質問她違反法院裁定，我們警察建議他們先將女兒送去學校唸書，到派出所問口等他們幫他們協調，後來我們就先離開，不知道是誰先將小孩送到幼稚園，他們2 人就到派出所來，因為他們2 人經常報案，我們建議他們已經有很多案件進入司法程序，不要增加訟源節外生枝，但是藍子鴻還是很不滿，一直質問蔡艾淇為何違反法院裁定，蔡艾淇受不了，很無奈地對藍子鴻說「你有精神病」等語（偵一卷第84頁），迭於本院審理時同為上開之證述內容，此與證人藍子鴻於本院審理時具結證稱：因被告違反法院裁定，過年期間是我交付子女期間，我問她（指被告）為什麼一而再、再而三的違反法院之裁定，還剝奪我的親權這麼多次，後來有報案，那時是員警叫我們去派出所，我們到派出所，在未進入派出所前，她一直說我有精神病，而且講了不止1 、2 次等情（本院卷第101 頁）互核相符。雖被告稱曾與其姐蔡淑君至新莊派出所詢問蕭陵乾是否聽見被告說藍子鴻精神病時，蕭陵乾說不記得等語，惟證人蔡淑君為被告之姐姐，有至親之關係，亦因告訴人藍子鴻提起侵占告訴而發生官司糾紛（業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以99年偵字第4217號、第19488 號為不起訴處分，見本院卷第142 頁至第144 頁），是其所述之內容，真實性及客觀性，即難謂無疑。本院審酌證人蕭陵乾為執行之員警，且為接獲報案後始至現場處理，其與藍子鴻、被告並無任何嫌隙仇恨存在，應無故意虛偽、偏頗證述而自招偽證罪刑責之動機，再佐以高雄市河堤診所於98年4 月10日以河堤法函98001 號函檢附被告與藍子鴻至該診所簽立之「家庭公約」，其上之第7 點記載「‥（女方不可提：
如做月子、生小孩、婆婆照顧小孩的問是、說老公有精神問題）‥」等語明確（偵一卷第123 頁至第125 頁），衡情若非被告於日常生活中，曾多次以「精神病」等語辱罵告訴人，否則告訴人應無特別於該公約內約定被告不可提及其有精神問題一事之必要，此亦經上開民事通常保護令認定屬實。故勾稽前情以觀，被告與告訴人已多次因交付子女之事而起衝突，且有以「精神病」一語辱罵告訴人之前例可尋，是其於上揭時間、地點，雙方再次因子女問題而發生爭執情形下，向告訴人說出「你有精神病」等語，即非不可信實。
（三）又告訴人雖曾至財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院精神科及高雄河堤診所就診，有上開醫院提出告訴人就診紀錄及該診所所出具之函文在卷可佐（本院卷第20頁至第27頁），惟告訴人上開之就診紀錄及是否有罹患精神之疾病等情，均屬告訴人個人之隱私，除非經告訴人之同意，否則第三人應無從置喙並予說嘴之餘地。因被告與告訴人本為夫妻之親密關係，應對告訴人之喜、惡心理有所認知，其竟於尚有他人在場之公開場合下，仍逕自提起「你有精神病」一語，則其主觀上欲據此而辱罵、嘲弄告訴人之意思，即足甚明。準此，被告於98年2 月2 日8 時15分許，在新莊派出所前公然以「你有精神病」等語辱罵告訴人，已符合騷擾之行為而違反上開民事通常保護令之事實，自應堪予採認。至證人蕭陵乾於本院審理時雖證述於高雄市○○路處尚有聽聞被告說告訴人「你有精神病」等語，惟此部分證人藍子鴻並無相同之證述，亦無其他證據足資證明證人蕭陵乾所述為實，是證人蕭陵乾證以被告於高雄市○○路處，亦有以「你有精神病」一語辱罵告訴人乙節，因僅有證人蕭陵乾個人之證述，難予採認，惟此部分尚並不影響前揭之認定，附此敘明之。
（四）另被告就98年11月2 日上午某時許，交付子女予告訴人時，以左手之食指及中指部位合併起來指向左邊太陽穴附近之行為，先於偵訊時辯稱可能是「摸頭」或「抓癢」等語（偵三卷第44頁），嗣於本院準備程序時又辯以係因看見告訴人又在拍攝，感覺很困擾只是「無意識」的舉出該手勢等情（本院卷第61頁），另於本院合議庭審理時又以當時因頭痛、噁心，才用手敲自己的頭一語為辯。因被告舉手為上開之手勢之原因，前後所辯之詞，迥然有異，且被告果真有頭痛、噁心之情形，按理應以手指按摩其頭部，而非以該手勢為之，故其辯以因頭痛方以手輕敲額頭云云，顯屬卸責之詞，難予採認。又被告於上開時間、地點交付其女予告訴人時，明知告訴人持攝影機對其拍攝，卻甫一下車即以上開之手勢擺放於左邊太陽穴附近，復於走近告訴人時再次將食指及中指合併擺放於左邊太陽穴輕點2次等情，業經本院認定如前，雖被告辯稱並未目視告訴人云云，惟現場車外除被告與告訴人及其女兒外，並無相識之人，且衡諸常情，被告應無對不相識之人而為上開不莊重舉措之理，故被告上開手勢係針對告訴人而為之事實，應堪有據。因以食指及中指部位合併起來指向太陽穴之手勢，一般人均可明知其客觀上係代表「腦袋有問題」之意思，是被告於交付子女時見告訴人持攝影機予以攝影之情況下，故意於告訴人面前為前開之舉措，則其欲籍此肢體動作以表達告訴人精神有異之侮辱行為，即堪至明。
（五）綜上所述，被告上開辱罵、嘲弄告訴人之騷擾行為，已違反前揭保護令之範圍，是被告之犯行，事證明確，均堪認定。至被告尚請求將告訴人送請精神鑑定乙節，因被告前揭之犯行，業經本院認定如前，且告訴人是否罹患精神病核無本案待證事實無涉，是被告此部分之聲請，應無必要，附此敘明之。
三、按家庭暴力防治法第2 條第1 款所謂「精神上不法侵害」，包括以謾罵、吼叫、侮辱、諷刺、恫嚇、威脅之言詞語調脅迫、恐嚇被害人之言語虐待；竊聽、跟蹤、監視、冷漠、鄙視或其他足以引起人精神痛苦之精神虐待行為，詳言之，若某行為已足以引發對象心裡痛苦畏懼之情緒，應即該當「精神上不法侵害」之行為；至家庭暴防治法第2 條第3 款規定之騷擾，係指任何打擾、警告、嘲弄或辱罵他人之言語、動作或製造使人生畏佈之行為，使他人因而產生不快不安之感受，與前述精神不法侵害行為肇致相對人心理恐懼痛苦，在程度上有所區分（臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會刑事類第9 號參照）。查本案告訴人係被告前配偶，乃家庭暴力防治法第3 條第1 款所規定之家庭成員，且本院曾以民事通常保護令，裁定禁止被告對告訴人實施身體或精神上不法侵害、不得為騷擾行為，保護令有效期間為1 年等情，有全戶戶籍資料查詢結果及本院97年度家護字第927 號民事通常保護令各1 紙（本院99年度簡字第1724號卷第89頁，偵一卷第29頁至第33頁）在卷可參。是被告明知上開保護令之內容，仍分別於上揭之時間、地點，公然以「你有精神病」等語辱罵告訴人、以左手之食指及中指部分合併起來指向左邊太陽穴附近，用以表示告訴人精神有異之行為，衡情應僅使告訴人心理上感到痛苦、畏懼之程度。故核被告上開所為，係違反本院依家庭暴力防治法第14條第1 項第2 款所為禁止騷擾行為之裁定，而犯家庭暴力防治法第61條第2 款之違反保護令罪。另公訴意旨雖認被告前揭犯行係犯家庭暴力防治法第61條第1 款之違反保護令罪，尚屬未洽，惟刑事訴訟法第300 條所謂變更法條，係指罪名之變更，而法院依家庭暴力防治法核發通常保護令者，該保護令內之數款規定，僅分別為不同之違反保護令行為態樣，被告以一犯意為一違反保護令之行為，應屬單純一罪，故僅行為態樣不同，非罪名有異，尚無庸變更起訴法條，附此敘明。又被告先後2 次違反保護令之行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、原審認被告之違反保護令之犯行，事證明確，並審酌被告與告訴人原為夫妻關係，雖今已離婚，卻仍不知彼此互相尊重，仍對告訴人實施騷擾行為，無視於本院所核發之前揭民事通常保護令，致告訴人受有精神上之侵害，所為實無可取，復考量被告犯罪之手段、動機、所受教育程度、從事之職業、家庭經濟狀況等一切情狀，而依刑事訴訟法第449 條第1項前段、第3 項、第454 條第2 項，家庭暴力防治法第61條第2 款，刑法第11條前段、第41條第1 項前段、第51條第6款之規定，逕以簡易判決分別量處拘役各30日，應執行拘役50日，並諭知以1000元折算1 日之易科罰金標準。經核其判決之認事用法並無違誤，亦就刑法第57條所列各款量刑事由詳為斟酌，堪稱允當，是被告否認上開犯行、檢察官以原審量刑過輕為由，分別提起本件上訴及請求撤銷原判決，為無理由，均應予以駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官顏漢文到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 5 月 24 日
刑事第十二庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 陳川傑法 官 林勳煜以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 5 月 24 日
書記官 莊正彬附錄本判決論罪科刑法條：
家庭暴力防治法第61條違反法院依第14條第1 項、第16條第3 項所為之下列裁定者，為本法所稱違反保護令罪，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、禁止實施家庭暴力。
二、禁止騷擾、接觸、跟蹤、通話、通信或其他非必要之聯絡行為。
三、遷出住居所。
四、遠離住居所、工作場所、學校或其他特定場所。
五、完成加害人處遇計畫。