臺灣高雄地方法院刑事判決 100年度侵訴字第122號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 羅本忠指定辯護人 本院公設辯護人陳信凱上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（100年度偵緝字第1276號），本院判決如下：
主 文羅本忠連續對十四歲以下女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑伍年，並應於刑之執行前令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾參年；又對未滿十四歲女子犯強制性交罪，共貳佰捌拾柒罪，各處有期徒刑捌年，並應於刑之執行前令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾參年；又對未滿十四歲女子犯強制性交罪，共捌拾玖罪，均累犯，各處有期徒刑捌年陸月，並應於刑之執行前令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾參年；又成年人連續故意對少年犯強制性交罪，累犯，處有期徒刑柒年，並應於刑之執行前令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾參年；又連續對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，累犯，處有期徒刑肆年，並應於刑之執行前令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾參年；又對於十四歲以上未滿十六歲之女子為性交，共伍拾肆罪，均累犯，各處有期徒刑貳年。應執行有期徒刑拾玖年，並應於刑之執行前令入相當處所施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾參年。
事 實
一、羅本忠於民國93年間因違反動產擔保交易法案件，經本院以93年度簡字第4646號判決判處有期徒刑5 月確定，於94年3月8 日易科罰金執行完畢。其於85年間與A 女（警詢代號：
0000-0000 號，00年00月生，真實姓名年籍詳卷）之姑姑即
B 女交往成為男女朋友後，遂與B 女同居於A 女位於高雄縣仁武鄉（業已改制為高雄市仁武區，以下仍以原行政區域名稱稱之）某處之住處。詎料，羅本忠竟分別為下列犯行：
㈠、自86年12月間某日起至87年11月30日為止，羅本忠明知A 女為未滿7 歲之幼童，對於性事尚屬懵懂無知，並無同意或拒絕為猥褻行為之意思能力，竟仍基於對14歲以下之女子為強制猥褻之概括犯意，於前揭期間內，利用A 女之家人疏於注意之機會，以約每2 至3 日1 次之頻率，在上開住處之B 女房間內，不顧A 女之反抗掙扎，以手伸入A 女衣物內撫摸A女胸部、陰部，連續以此違反A 女意願之方式而為滿足自身性慾之猥褻行為約計111 次；嗣自被害人A 女滿7 歲即87年12月1 日起至89、90年間某日為止（扣除羅本忠於89年9 月10日至同年月19日、同年11月16日至同年月23日出境期間），羅本忠明知A 女斯時年僅7 歲至10歲，係14歲以下之女子，其竟猶仍承續前揭概括犯意，未經合意，利用A 女之家人疏於注意之機會，以約每2 至3 日1 次之頻率，在上開住處之B 女房間內，以手伸入A 女衣物內撫摸A 女胸部、陰部，連續以此違反A 女意願之方式而為滿足自身性慾之猥褻行為約計132 次。
㈡、自89至90年間之某日起至94年3 月8 日為止（扣除羅本忠於
91 年4月11日至同年5 月13日、91年5 月30日至同年6 月14日、91年7 月2 日至同年8 月14日、91年9 月13日至同年11月5 日、91年12月4 日至92年1 月1 日、92年1 月18日至同年2 月8 日、92年12月26日至93年1 月30日、93年12月27日至94年3 月4 日出境期間），羅本忠明知A 女為未滿14歲之女子，竟分別基於對未滿14歲女子為強制性交之犯意，利用
A 女之家人疏於注意之機會，以約每2 至3 日1 次之頻率，先後在上開住處3 樓之A 女房間內，或不顧A 女之反抗掙扎，或未經合意，將其生殖器插入A 女之陰道，以此違反A 女意願之方式而為性交行為約計287 次。
㈢、自94年3 月9 日起至94年11月30日為止，羅本忠明知A 女為未滿14歲之女子，竟分別基於對未滿14歲女子為強制性交之犯意，利用A 女之家人疏於注意之機會，以約每2 至3 日1次之頻率，先後在上開住處3 樓之A 女房間內，或不顧A 女之反抗掙扎，或未經合意，將其生殖器插入A 女之陰道，以此違反A 女意願之方式而為性交行為約計89次。
㈣、自94年12月1 日起至94年12月24日為止，羅本忠明知A 女斯時為年滿14歲之未成年人，竟基於成年人故意對少年犯強制性交罪之概括犯意，利用A 女之家人疏於注意之機會，以約每2 至3 日1 次之頻率，先後在上開住處3 樓之A 女房間內，或不顧A 女之反抗掙扎，或未經合意，將其生殖器插入A女之陰道，連續以此違反A 女意願之方式而為性交行為約計
8 次。
㈤、自94年12月25日起至95年6 月30日為止，羅本忠在臺中縣大里市（業已改制為高雄市仁武區，以下仍以原行政區域名稱稱之）某處租賃套房與A 女同居，雙方並成為男女朋友關係，羅本忠明知A 女斯時為14歲以上未滿16歲之女子，竟基於對14歲以上未滿16歲女子為性交之概括犯意，以約每2 至3天1 次之頻率，在上開承租套房內，經A 女同意後，將其生殖器插入A 女之陰道，連續以此方式而為性交行為約計62次。
㈥、自95年7 月1 日起至同年12月9 日為止，羅本忠明知A 女斯時為14歲以上未滿16歲之女子，竟分別基於對14歲以上未滿16歲以上女子為性交之犯意，以約每2 至3 天1 次之頻率，在上開承租套房內，經A 女同意後，將其生殖器插入A 女之陰道，以此方式而為性交行為約計54次。嗣A 女之母即C 女（警詢代號：0000-0000A號，真實姓名年籍詳卷）經A 女告知上情，偕同A 女向警報案後，始悉全情。
二、案經A 女之母即C 女訴由高雄市政府警察局仁武分局報告暨A女訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且當事人於審判程序亦同意作為證據，而經本院審酌證據資料作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，故自有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告羅本忠對於上開犯罪事實均坦承不諱，核與證人即被害人Ａ女於警詢、偵查中之證述內容相符（見警一卷第1至3 頁，偵緝卷第39至45頁），復有財團法人長庚紀念醫院高雄分院95年12月12日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1 紙在卷可稽（見偵緝卷附物證存放袋），是被告之任意性自白核與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。
二、次依證人即被害人A 女於偵查時證述：被告於第一次摸我後，平均每2 至3 天會摸我1 次，另我於9 至10歲（即89年至90年間）第1 次與被告發生性交行為後，大概每2 至3 天會與被告發生性交行為1 次，直到後來跟被告住在臺中時，也有發生性交行為，但在臺中這段期間內發生的性交行為有經過我同意，大概是每2 至3 天1 次等語（見偵卷第40至41頁、第44頁），佐以被告對於上開證述內容均坦承不諱，是證人上開證述內容應可採信，準此，就被告上開歷次性侵害次數之認定如下：
㈠、關於犯罪事實㈠所示加重強制猥褻犯行部分：就猥褻行為期間起算點採有利於被告之認定即自86年12月31日起算，並以有利於被告之猥褻次數頻率即每3日1次認定，則迄至被害人A 女滿7 歲前為止即87年11月30日，被告於此期間內對被害人A 女所實施之猥褻行為次數應為111 次【計算式：1 日（即86年12月31日當日）＋334 日（即87年1 月
1 日至87年11月30日）＝335 日；335 日÷3 （以每3 日1次頻率計算）＝111.666 次】；另自被害人A 女滿7 歲即87年12月1 日起至89、90年間某日期間內之犯行部分，就猥褻行為期間終止點採有利於被告之認定即89年1 月1 日為止（故無需再扣除被告於89年9 月間、同年11月間出境日數），並以有利於被告之猥褻次數頻率即每3 日1 次認定，被告於此期間內對被害人A 女所實施之猥褻行為次數應為132 次【計算式：31日（即87年1 月1 日至同年12月31日）＋365 日（即88年1 月1 日至同年12月31日）＝397 日；397 日÷3＝132.333 次】
㈡、關於犯罪事實㈡所示加重強制性交犯行部分：就強制性交行為期間起算點採有利於被告之認定即自90年12月31日起算，並以有利於被告之強制性交次數頻率即每3 日
1 次認定，則於扣除被告於此期間內出境日數後，迄至94年
3 月8 日為止，被告於此期間內對被害人A 女所實施之強制性交行為次數應為287 次【計算式：1 日（即90年12月31日當日）＋365 日（即91年1 月1 日至91年12月31日）＋365日（即92年1 月1 日至92年12月31日）＋366 日（即93年1月1 日至93年12月31日）＋67日（即94年1 月1 日至94年3月8 日）－33日（即被告於91年4 月11日至91年5 月13日出境期間）－16日（即被告於91年5 月30日至91年6 月14日出境期間）－44日（即被告於91年7 月2 日至91年8 月14日出境期間）－54日（即被告於91年9 月13日至91年11月5 日出境期間）－29日（即被告於91年12月4 日至92年1 月1 日出境期間）－22日（即被告於92年1 月18日至92年2 月8 日出境期間）－36日（即被告於92年12月26日至93年1 月30日出境期間）－68日（即被告於93年12月27日至94年3 月4 日出境期間）＝861 日；861 日÷3 （以每3 日1 次頻率計算）＝287次】。
㈢、關於犯罪事實㈢所示加重強制性交犯行部分：以有利於被告之強制性交次數頻率即每3 日1 次認定，自94年3 月9 日起至94年11月30日為止，被告於此期間內對被害人A 女所實施之強制性交行為次數應為89次【計算式：267日（即94年3 月9 日至94年11月30日）÷3 （以每3 日1 次頻率計算）＝89次】。
㈣、關於犯罪事實㈣所示成年人故意對少年犯強制性交犯行部分：
以有利於被告之強制性交次數頻率即每3 日1 次認定，自94年12月1 日起至94年12月24日為止，被告於此期間內對被害人A 女所實施之強制性交行為次數應為8 次【計算式：24日（即94年12月1 日至94年12月24日）÷3 （以每3 日1 次頻率計算）＝8次】。
㈤、關於犯罪事實㈤所示對14歲以上未滿16歲女子為性交犯行部分：
以有利於被告之強制性交次數頻率即每3 日1 次認定，自94年12月25日起至95年6 月30日為止，被告於此期間內對被害人A 女所實施之性交行為次數應為62次【計算式：7 日（即94年12月25日至94年12月31日）＋181 日（即95年1 月1 日至95年6 月30日）＝188 日；188 日÷3 （以每3 日1 次頻率計算）＝62次】。
㈥、關於犯罪事實㈥所示對14歲以上未滿16歲女子為性交犯行部分：
以有利於被告之強制性交次數頻率即每3 日1 次認定，自95年7 月1 日起至95年12月9 日為止，被告於此期間內對被害人A 女所實施之性交行為次數應為54次【計算式：162 日（即95年7 月1 日至95年12月9 日）÷3 （以每3 日1 次頻率計算）＝54次】。
三、綜上所述，本件事證明確，被告上揭性侵害犯行，均堪認定，應依法論罪科刑。
四、新舊法比較：
㈠、刑法第2 條第1 項之從新從輕原則，限於行為後法律有變更者，始有其適用。按連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。故在連續犯之場合，必以連續犯之數行為均完成後，法律有變更者，始克相當；如連續犯之數行為跨越新舊法，其中部分行為在舊法時期，部分行為在新法施行以後，即應依最後行為時之法律處斷，不發生行為後法律變更問題，自無適用刑法第2 條第1 項但書之餘地（參見88年台上字第2039號判決意旨）。本件被告所為如犯罪事實一㈠所示多次性侵害犯行期間，雖刑法業於88年4 月21日公布增訂妨害性自主罪章，同時修正該章節內相關規定，並自同年4 月23日開始施行，然如犯罪事實一㈠所示行為既連續實施至新法施行以後，並以一罪論（詳後述），揆諸上開說明，自應以被告行為終了時即88年4 月23日起施行之刑法妨害性自主罪章相關規定，作為被告行為時之法律，無行為後法律變更可言，自無庸就此部分為新、舊法律之比較，合先敘明。
㈡、又兒童及少年福利法已於100 年11月30日修正公布，名稱修正為兒童及少年福利與權益保障法，原兒童及少年福利法第70條第1 項移列為兒童及少年福利與權益保障法第112 條第
1 項，並自公布日施行。該條文僅屬法律名稱及條次修正，條文內容並未修正，尚非刑法第2 條第1 項所指之法律變更，故應依一般法律原則，適用裁判時法。
㈢、另被告為如犯罪事實一㈠至㈤所示性侵害犯行後，刑法業於94年2 月2 日修正公布，且依刑法施行法第10條之1 規定，已於00年0 月0 日生效施行，關於新舊法之比較適用，自應依刑法第2 條第1 項「按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，依「從舊從輕」原則而為比較；且比較時應就罪刑有關之共犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議參照）。另被告犯罪事實一㈠至㈤所示性侵害犯行，既係分別起意、個別獨立、應予分論併罰之數罪，僅係於偵查、審理程序併為1 案處理，實無裁判上一罪關係，則各該罪之法律變更是否有利於被告、應適用被告行為時或裁判時之法律，自應就各該罪分別觀察，並於各該罪內整體適用，爰就本件新舊法比較結果論述如下：
⒈關於犯罪事實㈠所示加重強制猥褻、犯罪事實㈣所示成
年人故意對少年犯強制性交及犯罪事實㈤所示對14歲以上未滿16歲之女子為性交等部分：
⑴修正後刑法第10條第5 項增加「非基於正當目的所為」及「
或使之接合」等文字，係將法理及實務解釋明文化，以避免適用上之疑慮。但文字既然有所不同，法律已有所變更，仍有新舊法比較之問題。惟本件被告實施如犯罪事實㈤所示對14歲以上未滿16歲之女子為性交犯行時，既均係以生殖器插入被害人A 女陰道之方式為之，無論依據新法或舊法，均屬性交之定義範圍。
⑵按被告行為後，刑法第222 條已於94年2 月2 日修正公布，
並自95年7 月1 日施行，其中第222 條第1 項所列各款情形，其中第2 款原規定為「對14歲以下之男女犯之者」，修正後為「對未滿14歲之男女犯之者」。雖刑法第224 條之1 之加重強制猥褻罪條文未修正，因此刑度並無影響，然其加重要件係既引用刑法第222 條第1 項所示各款情形，而刑法第
222 條第1 項第2 款之加重要件修正後已有限縮，有如前述，則刑法第224 條之1 之構成要件自亦隨之修正而有限縮，仍有新舊法比較問題。經比較上開新、舊法結果，上述舊法所稱之「14歲以下之男女」，包括甫滿14歲之男女，而新法所稱之「未滿14歲之男女」，則不包括甫滿14歲之男女，新法顯較有利於被告。
⑶修正後刑法第56條連續犯之規定業經刪除，此雖非犯罪構成
要件之變更，惟顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更，而修正後之刑法，既無連續犯得論以裁判上一罪之情形，所犯之數罪，應按其具體情形而可能論以數罪併罰，是比較新舊法結果，顯然修正前刑法較有利於被告。
⑷小結：綜合上述各條文修正前、後之比較，依被告行為時之
修正前刑法連續犯規定，被告所為如犯罪事實㈠所示加重強制猥褻、犯罪事實㈣所示成年人故意對少年犯強制性交及犯罪事實㈤所示對14歲以上未滿16歲之女子為性交等犯行，均分別僅從重論以一罪，惟依修正後刑法規定，則須分別論以數罪，合併定應執行刑，經考量上述全部罪刑而綜合比較後，認被告所為如犯罪事實㈠所示加重強制猥褻、、犯罪事實㈣所示成年人故意對少年犯強制性交及犯罪事實㈤所示對14歲以上未滿16歲之女子為性交等犯行部分，均應分別一體適用行為時即修正前刑法之規定為論罪科刑之依據。
⒉關於犯罪事實㈡㈢所示加重強制性交部分：
⑴修正後刑法第10條第5 項增加「非基於正當目的所為」及「
或使之接合」等文字，仍有新舊法比較問題，惟本件被告實施如犯罪事實㈡㈢所示犯行時，既均係以生殖器插入被害人A 女陰道之方式為之，無論依據新法或舊法，均屬性交之定義範圍。
⑵被告行為後關於刑法第222 條第1 項之修正，除已將該條第
1 項第2 款加重條件部分由「對14歲以下之男女犯之者」修正為「對未滿14歲之男女犯之者」外，此部分已如前述，另該條之法定刑，亦由修正前之「無期徒刑或7 年以上有期徒刑」，修正為「7 年以上有期徒刑」，準此，修正後之法定刑刑度（不包含無期徒刑）、加重條件（不包括甫滿14歲之男女）顯均較有利於被告。
⑶修正後刑法第56條連續犯之規定業經刪除，此雖非犯罪構成
要件之變更，惟顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更，而修正後之刑法，既無連續犯得論以裁判上一罪之情形，所犯之數罪，應按其具體情形而可能論以數罪併罰，是比較新舊法結果，修正前刑法第56條論以連續犯之規定顯然有利於被告。
⑷小結：經綜合比較結果，被告所為如犯罪事實㈡㈢所示加
重強制性交犯行部分，依修正後規定，其先後多次加重強制性交之行為，應併合處罰，定應執行刑不得逾有期徒刑30年。較之修正前規定連續犯以一罪論，其最高法定刑「無期徒刑」為輕。修正後之刑度較有利於被告，應依刑法第2 條第
1 項但書之規定，此部分犯行均應適用修正後刑法相關規定予以論處。
⒊關於定應執行刑部分：
被告為如犯罪事實㈠至㈤所示性侵害犯行後，刑法第51條第5 款亦已修正數罪併罰定其應執行者：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」與舊法規定之數罪併罰定其應執行者：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」之規定相較，自以舊法規定之定應執行刑之上限為20年對行為人較為有利，此為影響行為人刑罰之法律效果，是被告行為後法律已有所變更，經比較新舊刑法第51條第5 款之規定，新法之規定對被告並無較為有利之情形，應依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用被告行為時之舊法，而定其應執行之刑。
五、論罪科刑：
㈠、按刑法上之猥褻罪，係指姦淫以外足以興奮或滿足性慾之一切色情行為而言。是以，關於犯罪事實㈠所示，被告以手伸入A 女衣物內撫摸A 女胸部、陰部等行為，在客觀上該行為足以誘起他人性慾，被告在主觀上亦係以滿足其自己之性慾，應均屬猥褻行為無疑；又被告均係以生殖器插入被害人
A 女陰道之方式實行如犯罪事實㈡至㈥所示犯行，無論依照修正前後之刑法第10條第5 項性交行為定義，當均屬性交行為。
㈡、次按刑法第221 條所稱之「其他違反其（被害人）意願之方法」，參諸最高法院97年度第5 次刑事庭會議決議一之意旨，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。於被害人未滿14歲之情形，參照聯合國「兒童權利公約」第19條第1 項所定：「簽約國應採取一切立法、行政、社會與教育措施，防止兒童（該公約所稱『兒童』係指未滿18歲之人）…遭受身心脅迫、傷害或虐待、遺棄或疏忽之對待以及包括性強暴之不當待遇或剝削」之意旨，以及「公民與政治權利國際公約」第24條第1 項：「每一兒童應有權享受家庭、社會和國家為其未成年地位給予的必要保護措施…」、「經濟社會文化權利國際公約」第10條第3 項：「應為一切兒童和少年採取特殊的保護和協助措施…」等規定（按：公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2 條明定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律效力」），自應由保護該未滿14歲之被害人角度解釋「違反被害人意願之方法」之意涵，不必拘泥於行為人必須有實行具體之違反被害人意願之方法行為。否則，於被害人未滿7 歲之情形，該未滿7 歲之被害人（例如：未滿1 歲之嬰兒）既不可能有與行為人為性交之合意，行為人往往亦不必實行任何具體之「違反被害人意願之方法行為」，即得對該被害人為性交。類此，是否無從成立妨害性自主之罪？又若只論以刑法第227 條第1 項之對於未滿14歲之男女為性交罪，但如此一來，倘被害人係7 歲以上未滿14歲之男女，尚得因其已表達「不同意」與行為人為性交之意，行為人不得不實行違反其意願之方法行為，而須負刑法第222 條第1 項第
2 款之加重違反意願性交罪責；而被害人未滿7 歲者，因其無從表達「不同意」之意思，竟令行為人僅須負刑法第227條第1 項之對於未滿14歲之男女為性交罪責，法律之適用顯然失衡。故倘被害人係7 歲以上未滿14歲者，而被告與被害人係合意而為性交，固應論以刑法第227 條第1 項之對於未滿14歲之男女為性交罪；惟若被告與7 歲以上未滿14歲之被害人非合意而為性交，或被害人係未滿7 歲者，則基於對未滿14歲男女之保護，應認被告對於被害人為性交，所為已妨害被害人「性自主決定」之意思自由，均屬「以違反被害人意願之方法」而為，應論以刑法第222 條第1 項第2 款之加重違反意願性交罪（參見最高法院99年度第7 次刑事庭會議決議意旨）。查本件被告所實施如犯罪事實㈠之猥褻犯行中，關於被告於86年12月間某日起至87年11月30日之期間內所實施猥褻行為部分，被害人A 女為未滿7 歲之幼童，對被告所為之猥褻行為仍懵懂無知，自無同意可言，況參以即證人被害人A 女於偵查中復證述：被告第1 次摸我時我有反抗，但被告稍微停一下後又繼續摸，但我不是每次都有反抗，從第1 次摸我直到跟我發生第1 次性行為這段期間，被告摸我都沒有經過我的同意等語（見偵卷第41頁），被告於本院審理時亦不爭執上開證述內容之真實性，顯見被害人除無同意被告猥褻行為之理解具體外，復因不知如何反抗而僅能以配合的方式處理，職是，被告不顧A 女之意願，妨害被害人
A 女「性自主決定」之意思自由，對A 女為上開猥褻行為，依上開決議意旨，自均應論以刑法第224 條之1 之對14歲以下女子犯強制猥褻罪；另被告於87年12月1 日起至89、90年間某日之期間內所為猥褻行為部分，被害人A 女於此期間雖為7 歲以上未滿14歲之人，然依被害人A 女上開證述內容以觀，被害人A 女除均未同意被告對其為上開猥褻行為外，復偶有進行抗拒之舉，足見被告應係以違反被害人A 女意願之方式，遂行上開猥褻犯行，是此部分犯行，自亦應論以刑法第224 條之1 之對未滿14歲之女子為強制猥褻罪，公訴意旨認被告於86年12月至89年4 月22日之期間內對被害人A 女所實施之猥褻行為（即起訴書犯罪事實欄⑴所載部分）均屬合意猥褻行為，自屬誤會。
㈢、次查被害人A 女係00年00月出生，於94年11月30日前係屬未滿14歲之女子，有卷附真實姓名對照表彌封在卷可查，亦為被告所是認。是以，被告明知A 女之實際年齡，竟仍分別對被害人A 女為如犯罪事實㈠至㈥所示性侵害行為，核被告所為：⑴關於犯罪事實㈠部分：均係犯修正前刑法第224條之1之對14歲以下女子犯強制猥褻罪。⑵關於犯罪事實㈡部分：均係犯刑法第222 條第1 項第2 款之對未滿14 歲女子犯強制性交罪。⑶關於犯罪事實㈢部分：均係犯刑法第222 條第1 項第2 款之對未滿14歲女子犯強制性交罪。⑷關於犯罪事實㈣部分：均係犯兒童及少年福利與權益保障第112 條第1 項前段、刑法第221 條第1 項之成年人故意對少年犯強制性交罪。⑸關於犯罪事實㈤部分：均係犯修正前刑法第227 條第3 項之對於14歲以上未滿16 歲 之女子為性交罪。⑹關於犯罪事實㈥部分：均係犯刑法第227 條第
3 項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。
㈣、關於被告所涉上開犯罪事實㈠所示對14歲以下女子強制猥褻罪、犯罪事實㈣所示成年人故意對少年犯強制性交罪及犯罪事實㈤所示對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪等犯行，各該犯罪事實所示多次犯行均係時間緊接，且構成要件相同，顯係分別基於概括犯意而為，均應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪從一重處斷，並依法加重其刑；至犯罪事實㈡、㈢所示對未滿14歲之女子犯強制性交等多次犯行，被告雖係基於概括犯意而對同一被害人而為，且時間緊接，僅因被害人年齡不同而異其法條適用，本應亦論以連續犯，然經比較新舊法結果，因整體適用新法較有利於被告，已如前述，當無上開連續犯規定之適用；另犯罪事實㈥所示對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪等多次犯行，均係於刑法連續犯規定刪除後所實施，自亦無連續犯規定適用。又按接續犯係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理之情形而言。是自其行為之延續性觀察，固然必存有一段時間之特徵，但亦非毫無限制，倘竟綿延數月或經年，即難為一般社會健全觀念所允許，無評價為一個行為概念之餘地。按諸性交，通常以男性射精或發洩性慾完畢，作為認定性交次數之計算，區別不難，獨立性亦強，於經驗、論理上，殊難想像累月經年之長期多次性交，可以符合接續犯之行為概念（參見最高法院100 年度臺上字第7309號刑事判決意旨）。準此，本件被告所涉如犯罪事實
㈡、㈢、㈥所示多次性侵害犯行，雖均對同一被害人為之，且每次性侵害時間相距約僅為1 至3 日，可認為具有延續性，然每次性侵害行為既均係被告為滿足自身先後萌發之性慾而個別為之，且可獨立成罪，性侵害期間亦分別長達數月或數年之久，依一般社會健全觀念難以評價為一行為，揆諸上開說明，各該次性侵害犯行自均應獨立成罪，無從論以接續犯，附此敘明。
㈤、被告所犯如犯罪事實㈠所示連續對14歲以下女子強制猥褻罪1 罪、犯罪事實㈡所示對未滿14歲之女子犯強制性交罪共計287 罪、犯罪事實㈢所示對未滿14歲之女子犯強制性交罪共計89罪、犯罪事實㈣所示成年人連續故意對少年犯強制性交罪1 罪、如犯罪事實㈤所示連續對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪1 罪、如犯罪事實㈥所示對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪共計54罪，均犯意各別，行為互異，自應分論併罰。
㈤、又被告係00年0 月00日生，於行為當時為已年滿20歲之成年人，而被害人A 女為00年00月生，本件犯罪事實㈣所示被告對被害人A 女之強制性交犯行期間，被害人A 女為14歲以上未滿16歲之少年，被告仍故意對被害人A 女為前揭強制性交犯行，是就此部分犯行，自應依兒童及少年福利與權利保障法第112 條規定加重其刑；至被告其餘所犯如犯罪事實
㈠、㈡、㈢、㈤、㈥所示性侵害犯行，均已特別規定以被害人年齡為其處罰之要件，自無再適用兒童及少年福利與權利保障法第112 條第1 項前段規定加重其刑之必要。
㈥、至公訴意旨雖認：①關於犯罪事實㈠部分：應分別構成88年4 月23日修正前刑法第224 條第2 項之準強制猥褻罪（即起訴書犯罪事實欄⑴所示86年12月某日起至89年4 月22日期間內之猥褻犯行部分）、現行刑法第224 條之1 之對14歲以下女子犯強制猥褻罪（即起訴書犯罪事實欄⑵所示89年
4 月23起至89、90年間某日之猥褻犯行部分）。②關於犯罪事實㈡、㈢、㈣部分（即起訴書犯罪事實欄⑶所載部分）：犯罪事實㈡㈢均構成現行刑法第222 條第1 項第2 款之對未滿14歲女子犯強制性交罪，犯罪事實㈣構成現行刑法第221 條強制性交罪，且犯罪事實㈡、㈢、㈣均係基於概括犯意為之，為連續犯，應論以一罪，從一重論以現行刑法第222 條第1 項第2 款之對未滿14歲女子犯強制性交罪。
惟：
⒈關於犯罪事實㈠部分：
⑴公訴意旨以刑法88年間妨害性自主罪章之增訂時間點為區隔
，就本件被告所涉犯罪事實㈠之猥褻犯行分別適用修正前刑法第224 條第2 項準強制猥褻罪、修正後刑法第224 條之
1 之對14歲以下女子犯強制猥褻罪，然刑法妨害性自主罪章係於88年4 月21日公布增訂修正，並自88年4 月23日開始施行，公訴意旨則誤認該法係自『89』年4 月23開始施行，並據此認定被告於89年4 月22日以前所實施之猥褻犯行應適用修正前刑法第224 條第2 項之準強制猥褻罪（即起訴書犯罪事實欄⑴部分），89年4 月23日以後所實施之猥褻犯行應適用修正後刑法第224 條之1 之對14歲以下女子犯強制猥褻罪（即起訴書犯罪事實欄⑵部分），此已明顯有誤。
⑵其次，本院認此期間內行為均屬違反被害人A 女意願之強制
猥褻行為，且因本件被告係基於概括之犯意反覆為之，屬連續犯，應依最後行為時之法律從一重處斷等情，俱如前述。職是，公訴意旨認就犯罪事實㈠所示犯行中，關於被告於86年12月某日起至89年4 月22日間所為猥褻犯行（即起訴書犯罪事實欄⑴部分）均屬合意猥褻行為，應分別論以88年
4 月23日修正前刑法第224 條第2 項之準強制猥褻罪、現行刑法第224 條之1 之對14歲以下女子犯強制猥褻罪，其起訴法條顯有未洽，然起訴之基本社會事實相同，本院自得依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。
⒉關於犯罪事實㈡、㈢、㈣部分：
犯罪事實㈡、㈢所示性侵害犯行，經新舊法比較後，均應適用有利於被告之新法，自無連續犯規定適用，已如前述，公訴意旨認此部分犯行均應與犯罪事實㈣構成連續犯，並從一重論以現行刑法第222 條第1 項第2 款之對未滿14歲女子犯強制性交罪，當屬誤會；又被告於實施犯罪事實㈣所示犯行時，被害人A 女為年滿14歲之未成年人，公訴意旨未及審酌兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定成年人故意對少年犯罪之加重，係屬刑法分則之加重，為另一獨立罪名，而認被告此部分所犯僅係刑法第221 條第1項強制性交罪，亦有未洽，然此部分起訴之基本社會事實相同，本院自得依刑事訴訟法第300 條之規定變更起訴法條。
㈦、按累犯之規定，修正前刑法第47條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1 」，修正後同條第1 項則為：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2 分之1 」。若被告係故意再犯有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1 項規定，均構成累犯，對被告而言並無不利之情形。無庸為新舊法之比較，個案如有其他應依刑法第2條第1 項規定為新舊法之比較情形，依綜其全部罪刑之結果而為比較後，整體適用法律（最高法院97年第1 次刑事庭決議參照）。準此，本件被告於93年間因違反動產擔保交易法案件，經本院以93年度簡字第4646號判決判處有期徒刑5 月確定，於94年3 月8 日易科罰金執行完畢一節，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份可憑（見本院侵訴卷第6 至7頁），其於受有期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件如犯罪事實㈢、㈣、㈤、㈥所示有期徒刑以上之罪，均為累犯，自應依各罪所應適用之新、舊法而分別依修正前或修正後刑法第47條第1 項規定，加重其刑。
㈧、爰審酌被告初識被害人A 女時，被害人A 女為未滿7 歲之兒童，被告非但未予同情關懷，為逞一己之私慾，竟利用被害人A 女家庭疏未注意照護之機會，乘隙對被害人實施如前所述之性侵害行為，且侵害時間長達9 年，對於被害人甲女之身心健康及人格發展均有重大不良影響，復未能與被害人及其家屬達成和解，以填補所造成之損害，實有不該，惟念其於本院審理時終能坦承犯行，犯後態度尚可，暨兼衡其教育程度為高職畢業、家境小康、無業等一切具體情狀，爰就其上揭犯行分別量處如主文所示之刑；又按數罪定其應執行刑時，依刑法第51條第5 款規定，固採限制加重主義，而受不得逾法定最高限制之外部性界限。然上揭定其應執行刑，既屬刑法賦予法院自由裁量之事項，仍應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，而合於裁量之內部性界限；是定其應執行刑期時，除應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院97年度台上字第2017號判決意旨參考），本院審酌被告上開數次犯行對法益侵害之加重效應非鉅，並就輕重罪間體系之平衡，及整體犯罪之非難評價等綜合判斷，爰酌定被告應執行之刑為有期徒刑19年，以示懲儆。至公訴人雖求處被告定應執行刑為有期徒刑30年，然經新舊法比較結果，本件應適用修正前刑法第51條規定較有利於被告，已如前述，準此，自應受修正前刑法第51條第5 款但書所規定多數有期徒刑宣告刑合併定應執行刑不得逾20年之限制，當無就被告所受前揭數宣告刑合併定應執行刑為30年之可能，併此敘明。
㈨、又被告實施如犯罪事實㈠㈡㈢㈣㈤㈥所示性侵害犯行後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年7 月4 日公布，並自同年月16日起施行，且上開各罪均係在96年4 月24日前所實施，惟被告所犯如犯罪事實㈠所示加重強制猥褻、犯罪事實㈡所示加重強制性交、犯罪事實㈢所示加重強制性交及犯罪事實㈣所示成年人故意對少年犯強制性交等犯行，均經本院分別宣告如主文所示之刑，顯均已逾有期徒刑1年6 月，是依上開條例第3 條第1 項第15款規定，自均不予減刑；另被告所犯如犯罪事實㈤㈥所示對14歲以上未滿16歲女子為性交等犯行，雖非屬該條例第3 條所規定不予減刑之罪，惟被告於上開條例施行前之96年7 月2 日即因本案件遭高雄地方法院檢察署發佈通緝，迄至100 年6 月20日始經緝獲歸案，有臺灣高等法院通緝紀錄表1 紙存卷可參，是依上開條例第5 條規定，自亦不得依該條例第2 項規定減刑，附此敘明。
㈩、末按刑法關於拘束人身自由保安處分之強制治療於88年4 月21日修正公布後，增訂同法第91條之1 ，其第1 項規定：「犯第221 條至第227 條、第228 條、第229 條、第230 條、第234 條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。
有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療」，第2項規定：「前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止，但最長不得逾3 年」，同條第3 項規定：「前項治療處分之日數，以1 日抵有期徒刑或拘役1 日或第42條第4 項裁判所定之罰金數額」。嗣該條文於94年2 月2 日又修正公布，並自95年7 月1 日施行，將上開規定修正為：「犯第221 條至第227 條、第228 條、第229 條、第230 條、第234 條之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者；二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者」，亦即由刑前治療改為刑後治療，但治療期間則未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第42條第6 項裁判所定之罰金額數，較修正前規定不利於被告（參考最高法院96年度第3 次刑事庭會議決議意旨），應依新法第2 條第1 項之規定，適用最有利於行為人之舊法（參考最高法院95年第8 次刑事庭會議決議意旨），且刑法第91條之
1 有關妨害性自主強制治療之適用，並不在綜合比較整體適用之列（最高法院96年度台非字第16號判決要旨參照）。本件被告所犯如犯罪事實㈠㈡㈢㈣㈤所示性侵害犯行後，因刑法第91條之1 性侵害治療處分之規定由刑前治療修正改為刑後治療，修正後之規定並非較有利於被告，自應均依刑法第2 條第1 項之規定適用修正前刑法第91條之1 之規定。又經本院囑請財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院鑑定結果略以：綜合被告之犯案經過、生活史及家庭史、一般疾病史及精神病史、一般身體檢查及神經學檢查、心理衡鑑、精神狀態檢查等資料，認被告應為疑為戀童癖，在明尼蘇達性犯罪篩選評估表，被告之靜態因素總分為4 ，為中度危險程度，建議被告應接受精神醫療與輔導教育等情，有財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院101 年2 月15日高醫附行字第1010000585號函檢送之鑑定報告書在卷可憑（見本院侵訴卷第54頁至第63頁）。本院審酌上開鑑定結果及被告犯罪情節，認被告有接受強制治療之必要，爰依修正前刑法第91條之1 第1 項、第2 項規定，就被告所犯如犯罪事實㈠㈡㈢㈣㈤所示性侵害犯行部分，均諭知被告應於刑之執行前令被告入相當處所，施以治療，其期間至治癒為止，但最長不得逾3 年。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第2 條第1 項、（修正前）第56條、第221 條、（修正前、後）第222 條第1 項第2 款、（修正前）第224 條之1 、第227 條第3 項、（修正前、後）第47條第1 項、（修正前）第51條第5款、（修正前）第91條之1 第1 項、第2 項，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭來裕到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 4 月 26 日
刑事第十九庭 審判長法 官 陳志銘
法 官 林幸頎法 官 鄭子文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 4 月 26 日
書記官 王立山附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第221條對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第222條犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第227條對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處七年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處三年以下有期徒刑。
第1 項、第3 項之未遂犯罰之。
修正前中華民國刑法第222條犯前條之罪而有左列情形之一者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑：
一 二人以上共同犯之者。
二 對十四歲以下之男女犯之者。
三 對心神喪失、精神耗弱或身心障礙之人犯之者。
四 以藥劑犯之者。
五 對被害人施以凌虐者。
六 利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七 侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八 攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。
修正前中華民國刑法第224條之1犯前條之罪而有第二百二十二條第一項各款情形之一者，處三年以上十年以下有期徒刑。