臺灣高雄地方法院刑事判決 100年度侵訴字第136號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 0000-0000Z指定辯護人 唐國盛律師上列被告因家暴妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第1835號），本院判決如下：
主 文00000000Z 連續對十四歲以下之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑肆年陸月；又對未滿十四歲之女子犯強制性交罪，共壹佰玖拾參罪，各處有期徒刑柒年肆月；又對未滿十四歲之女子犯強制猥褻罪，處有期徒刑參年肆月。應執行有期徒刑拾玖年陸月。
事 實
一、代號0000-0000Z（真實姓名年籍詳卷，下稱A 男）係代號0000-0000 號女子（民國00年0 月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲女）之祖母（真實姓名年籍詳卷，卷內代號0000-0000C，下稱乙女）之同居男友，A 男曾與甲女同居一處，2 人間具有家庭暴力防治法第3 條第2 款所定之家庭成員關係。
A 男明知甲女係未滿14歲之女童，欠缺性自主決定權及判斷能力，亦缺乏性行為之同意能力，竟依恃其為成年人，具有優勢之體力，分別對甲女為下列行為：
㈠、A 男基於對14歲以下女子強制猥褻之概括犯意，自91年9 月間某日起，至92年8 月間某日止之晚間、凌晨時分（即甲女就讀幼稚園大班期間），在渠等當時位於高雄縣○○鄉（已改制為高雄市路竹區）○○村住處（地址詳卷，下稱A 地）之房間內，不顧甲女身體之掙扎，連續多次違反甲女之意願，強行撫摸甲女之胸部、外陰部及臀部，而為強制猥褻行為多次得逞，平均約1 週1 次。
㈡、A 男分別基於對未滿14歲之女子強制性交之犯意，自92年9月間某日起，至95年6 月30日止（即甲女就讀國民小學1 年級上學期至國民小學3 年級下學期）之晚間、凌晨時分，在渠等當時位於A 地住處之房間內，以約每週1 次之頻率，多次違反甲女之意願，不顧甲女掙扎，強行脫去甲女褲子，以其生殖器或手指，插入甲女之肛門或陰道內，而對甲女為強制性交行為143 次得逞（次數計算方式詳如附表二編號2 所示）。
㈢、A 男分別基於未滿14歲女子強制性交之犯意，自95年7 月1日起，至96年2 月間某日止（即甲女就讀國民小學3 年級升
4 年級之暑假至4 年級上學期）之晚間、凌晨時分，在渠等當時位於A 地住處之房間內，以約每週1 次之頻率，先後多次違反甲女之意願，不顧甲女掙扎，強行脫去甲女褲子，以其生殖器或手指，插入甲女之肛門或陰道內，而對甲女為強制性交行為30次得逞（次數計算方式詳如附表二編號3 所示）。
㈣、A 男復基於對未滿14歲女子強制性交之犯意，自96年3 月間起至同年8 月間止之某1 日晚間（即甲女就讀國民小學4 年級下學期期間某日），利用夜間與甲女一起睡覺之機會，在渠等當時位於A 地住處之房間內，違反甲女之意願，不顧甲女掙扎，強行脫去甲女褲子，以其生殖器插入甲女陰道內，而對甲女為強制性交行為1 次得逞。
㈤、A 男又基於對未滿14歲女子強制猥褻之犯意，在96年9 月間至98年8 月間某日（即甲女就讀國民小學5 年級上學期至6年級下學期期間某日），在渠等當時位於高雄縣○○鄉（已改制為高雄市田寮區）○○村住處（地址詳卷，下稱B 地），違反甲女之意願，撫摸甲女胸部及陰部，而對甲女為強制猥褻行為1 次得逞。
㈥、A 男分別基於對未滿14歲女子強制性交之犯意，於98年9 月間某日起，至99年2 月農曆過年後某日止之晚間、凌晨時分（即甲女就讀國民中學1 年級），在渠等當時位於高雄縣○○鎮（已改制為高雄市旗山區）○○里住處（地址詳卷，下稱C 地）房間內，以約每週1 次之頻率，先後多次違反甲女之意願，不顧甲女掙扎，強行脫去甲女褲子，以其生殖器插入甲女陰道內，而對甲女為強制性交行為19次得逞（次數計算方式詳如附表二編號6 所示）。
㈦、嗣於99年7 月9 日晚間，甲女在與其姑姑（卷內代號0000-0000B，真實姓名年籍詳卷，下稱丙女）閒聊時提及上開情事，經丙女報警處理，始查悉上情。
二、案經甲女訴由高雄市政府警察局旗山分局報告高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、甲女於警詢時所為之陳述
㈠、按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第
159 條之2 分別定有明文。
㈡、查證人甲女於警詢中之證述，核屬被告A 男以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據；又證人甲女於警詢中陳述關於被告犯罪之地點、頻率、方式等犯罪情節部分，與其於本院審理中之證述內容不盡相符。本院審酌甲女於製作警詢筆錄時，有其姑姑丙女及社工人員陪同在場，此觀甲女警詢筆錄之記載及該筆錄上丙女、社工人員之簽名可佐，足見證人甲女於警詢中所為陳述，應未受不當外力干擾而具有任意性。再者，證人甲女係於99年7 月9 日晚間與丙女閒聊時，不經意提及曾遭被告性侵乙事，丙女旋即撥打113 電話求助，並於99年7 月12日帶同甲女前往醫院驗傷，並至警局製作筆錄等情，業經證人丙女於警詢、偵查中證述甚明，是丙女自得悉甲女遭被告性侵乙事至陪同甲女前往警局製作警詢筆錄，時間相隔非久，以甲女之年紀及智識程度，應無憑空羅織不實情節之可能。且證人甲女於警詢中陳述時，距案發時日較近，其記憶自較為清晰深刻，不致因時隔日久而遺忘案情，亦較無來自被告之壓力而為虛偽不實陳述之機會。反之，證人甲女於本院審理中作證時，因被告在庭，其作證時所承受之心理壓力自較警詢時巨大，應認證人甲女於警詢中之陳述，具有較可信之情況，且為證明被告本件犯罪事實所必須，應有證據能力。
二、甲女、乙女、丙女於偵查中所為之陳述按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上係屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，本件證人甲女、乙女、丙女於檢察官偵訊時所為之證述，均無證據顯示有何不可信之情況，證人乙女、丙女復皆依法具結在卷，證人甲女則因作證時未滿16歲而不得令其具結。是依上開規定，證人甲女、乙女、丙女於偵查中之證述，應均具有證據能力。
三、高雄市政府警察局100 年4 月22日高市警鑑字第1000032729號測謊鑑定書
㈠、按測謊鑑定係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，如憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，如呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象。惟表現在外之心理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）記錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真象，並判定其供述是否真實。測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄予以客觀之分析解讀。至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第208 條第1 項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：(1) 經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。(2) 測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。(3) 測謊儀器品質良好且運作正常。(4) 受測人身心及意識狀態正常。(5) 測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力（最高法院93年度台上字第1865號判決要旨參照）。
另測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復基於保障緘默權而事先獲得受測者之同意，所使用之測謊儀器及其測試之問題與方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就有利之供述，經鑑定人分析判斷有不實之情緒波動反應，依補強性法則，雖不得作為有罪判決之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證，其證明力如何，事實審法院有自由判斷之職權；反之，若其有利之供述，經鑑定並無任何虛偽供述之情緒波動反應，又無其他合法之積極證據足以證明該部分之犯罪事實時，即可印證其真實性，非不得為有利於受測者之認定（最高法院97年度台上字第4370號判決要旨可供參酌）。
㈡、卷附高雄市政府警察局100 年4 月22日高市警鑑字第1000032729號測謊鑑定書（見偵查卷第30至第32頁），係該局受臺灣高雄地方法院檢察署囑託對被告實施測謊鑑定後所出具之書面報告，觀諸該鑑定書附載受測人即被告所簽立之具結書1 紙，該具結書已載明被告係出於自由意志同意接受測謊，無強迫情事，且測謊人員業告知被告可保持緘默，可拒絕受測等詞。又上開測謊鑑定資料附有施測人員羅時強之學經歷資料，其具有良好之測謊專業能力及經驗；測謊儀器（廠牌型號：Lafayette Lx4000-SW ）亦功能良好且運作正常，受測人身心及意識狀態正常，測謊環境具有空調、隔音，並無不當之外力干擾，形式上符合測謊基本程式要件，所測試之問題（你的陰莖有沒有插入被害人【你孫女＋直稱姓名】的陰道內？）及其方法（區域比對法）亦具專業可靠性，前揭鑑定書並已載明鑑定之經過及其結果，核與法定記載要件相符，則前揭鑑定書自屬刑事訴訟法第206 條之鑑定報告，依同法第159 條第1 項之除外規定（參照該條立法理由），得為證據。被告及辯護人否認該測謊鑑定書之證據能力，尚不足採。
四、除前已提及之證據外，本判決後引之其餘傳聞證據之證據能力，公訴人、被告及辯護人於本院100 年7 月28日準備程序中均表示不予爭執，且迄於本案言詞辯論終結前均未再聲明異議。本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認該等證據資料均有證據能力。
貳、認定本案犯罪事實之證據及理由
一、訊據被告固坦承其曾與甲女共同居住於A 地、B 地、C 地之事實，惟否認有何對甲女強制性交或強制猥褻之犯行，辯稱：甲女對伊之指述均不實在，甲女之指述內容應係甲女姑姑丙女教她的。甲女的衣服都是她奶奶即乙女在洗，如果伊對甲女有性侵害之行為，內褲應該會有血，乙女一定會發現。又渠等住的C 地房間是木板通舖，伊睡左邊，甲女睡在靠牆最右邊，如果伊在房間走動，床板一定會發出聲響等語。
二、經查：
㈠、被告係甲女之祖母乙女之同居男友，被告、甲女及乙女於事實欄一所載各段期間，係分別共同居住於A 地、B 地、C 地之事實，為被告所不爭執，且有證人甲女於警詢中之證詞可佐，並有A 地、B 地、C 地之現場照片共15張在卷為憑。又甲女係00年0 月0出生，有代號與姓名對照表及其年籍資料在卷可稽；甲女之求學過程均正常就讀，並無跳級、留級或中輟之情形，亦經證人甲女、乙女與丙女於本院審理中證述一致，被告對此並無異詞，是甲女之就學年級及對應年度應如附表一所示，先予敘明。
㈡、就被告如事實欄一之㈠所示強制猥褻之犯罪事實，業經證人即告訴人甲女於警詢中指稱：被告從伊讀幼稚園大班時，在
A 地房間內，被告用手摸伊的胸部、尿尿外面的地方，並且也摸伊的屁股，一直到伊國小一年級的時候。第一次猥褻是在奶奶的房間，時間都是在晚上，被告用手伸入伊的內褲內摸伊的胸部、尿尿外面的地方（沒有插入）及摸伊的屁股（見警卷第1 、2 頁）；於本院審理中證陳：伊讀幼稚園大班住A 地時，被告就對伊有不規矩的動作，伊印象中有一次用生殖器插入伊尿尿的地方，其他都是摸伊的屁股、尿尿的地方或胸部（見本院卷㈠第38頁、第40頁）。就被告如事實欄一之㈡至㈣所示強制性交之犯罪事實，業經證人甲女於警詢中指稱：到伊國小一年級的時候（正確時間已忘），被告就用生殖器手指插入伊的肛門，被告還會用他的手指插入伊的肛門，地點也是在A 地奶奶的房間內，都是趁晚上奶奶睡著後在凌晨1 、2 點左右性侵伊，每週大約1 至2 次，他偶爾會叫伊親他尿尿的地方，可是伊沒有親，他再拿伊的手摸他尿尿的地方，這種情形持續到國小四年級下學期（當時仍住
A 地），被告就第一次用他的生殖器插入伊的陰道內，每週持續約1 或2 次，而且都沒有戴保險套（見警卷第1 、2 頁）；於本院審理中證稱：（問：從92年9 月開始到95年6 月
30 日 止，被告是否有對你為不規矩的行為？）時間不記得了，伊只記得被告有用他的生殖器插入伊的肛門、陰道。被告從國小一年級到國小四年級，都陸陸續續有用生殖器或手指插入伊尿尿的地方，次數幾乎每天都有。伊住A 地時，被告對伊為撫摸或插入的行為，有時在伊與妹妹睡的房間，有時在被告與阿媽睡的房間，因為伊有時候會去被告與阿媽住的地方看電視或吹冷氣。阿媽晚上要去出陣頭，阿媽會不在，伊會與被告、妹妹同睡一起，阿媽不在時，被告幾乎都是插入的行為，被告會看色情的頻道（見本院卷㈠第38頁、第
40 頁 ）。就被告如事實欄一之㈤所示強制猥褻之犯罪事實，業據證人甲女於警詢中證述：伊在國小五年級上學期搬到
B 地，被告另有摸伊下體及胸部（見警卷第2 頁）；於偵查中證稱：被告在B 地也會對伊亂摸，因為B 地那邊住比較多人，所以次數比較少（見偵查卷第19頁）；於本院審理中證以：伊住在B 地時，被告只有撫摸的行為，被告撫摸伊尿尿的地方及胸部，屁股很少，被告並沒有用生殖器或手指插入伊尿尿的地方及肛門（見本院卷㈠第40頁）。被告如事實欄一之㈥所示強制性交之犯罪事實，甲女於警詢中證以：伊國小畢業後又搬到C 地，期間被告也跟著伊等搬家並同睡一個房間內，伊又遭受被告性侵得逞，每週大約1 至2 次。被告都是利用奶奶跟妹妹熟睡後的凌晨1 、2 點左右對伊性侵，最後一次是在99年2 月農曆過年後在C 地家裡（見警卷第2頁）；於本院審理中證稱：住在C 地時，被告仍有以生殖器插入伊尿尿的地方，也有插入伊的肛門，次數不一定，有時比每週1 至2 次更常，有時候比較少（見本院卷㈠第40頁）。另就被告對甲女為性交及猥褻之情形，甲女於警詢中證稱：伊有反抗，都是用腳踢被告、咬他，但他用手捉住伊的腳，所以沒踢到也沒咬到，當時伊因為害怕不趕叫（見警卷第
2 頁）；於本院審理中證稱：被告侵害伊時，並未對伊的身體做強制動作，但被告會叫伊不能對其他人說。被告摸伊或以生殖器或手指插入伊尿尿的地方，伊不願意，因此伊有反抗。伊是用手撥開或用腳踢他，但被告會拉住伊，如果阿媽走過來，被告就會停止，但阿媽如果沒有走過來，被告會繼續做不規矩的動作。伊的反抗沒有效果，因為被告力氣比伊大，伊會用很大的力氣壓制伊等語（見本院卷㈠第41頁）。
㈢、按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照）。綜觀甲女於歷次警、偵訊及本院審理中之證詞，其就部分犯罪事實之確切時間、方式及情節，雖無法具體陳述，且前後指述略有出入，然依甲女所述，其於初次遭被告強制猥褻或性交時，其僅為就讀幼稚園大班或國小之幼童，年幼識淺，記憶能力及事理判斷能力均未臻成熟，且其遭被告強制猥褻之時間長達
7 、8 年之久，期間住處復數度遷徙，其對歷來遭受被告性侵害之日期、地點、前後經過，未能一一精確陳述，實屬情理之常。又部分性侵害之被害人為免再度遭受傷害，心理陰影揮之不去，刻意抹去或淡忘記憶，亦係其等儘速回歸正常生活之療傷方式；且被詢問人常因詢問者切入角度、著重點之不同，而出現回答內容前後相左之情形，此於審判實務復非少見，是於判斷證人甲女證詞之可信度時，自仍須探究甲女之真意，非謂其陳述一有歧異，即概予推認其所述皆屬虛偽。本件甲女就其與被告同住於A 地、B 地、C 地期間，確均曾遭被告強制猥褻或強制性交之基本社會事實，前後所述並無二致，且其於本院審理中被告在庭時，亦仍對被告為相同之指證，可徵其所為指述並非無據，尚不能僅以其前後所述細節不符之處，而認其指訴不可採信。
㈣、再者，本案係甲女於99年暑假時，至丙女家中暫住，丙女於99年7 月9 日晚間觀看電視新聞時，向甲女提及要懂得保護自己之身體，甲女始告知丙女其曾遭被告抱到被告之生殖器部位上坐，丙女因而帶同甲女前往驗傷及報警等節，業經證人甲女於本院審理中及證人丙女於偵查、本院審理中證述相符，堪信屬實。由此足見丙女係於與甲女閒聊中，無意得知被告涉嫌性侵甲女乙事，而非甲女、丙女當時與被告有何不快或過節，為圖報復始串謀設詞誣指被告。且甲女之父母離異，其自幼即與祖母乙女及被告同居生活一處，生活均仰賴乙女及被告之照顧，直至甲女向被告提出本件刑事告訴時，其仍就讀國中，經濟能力無法自主，且生活、智慮應均甚單純，，復依被告之供述及證人乙女之證詞，被告及甲女平日生活互動甚佳，並無嫌隙，若非其確曾遭被告予以性侵，又豈會憑空杜撰不實情節，故入被告於罪。再以，甲女於99年
7 月12日前往行政院衛生署旗山醫院驗傷結果，其處女膜確有陳舊性裂傷，有該院99年7 月12日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1 份附卷為憑。另被告經檢察官囑託高雄市政府警察局對其進行測謊之結果，被告對於「有關本案，你的陰莖有沒有插入被害人（你孫女＋直稱姓名）的陰道內」之問題，被告答稱「沒有」，經對被告之測謊反應進行綜合分析、比對研判後，認呈現不實反應等情，有前揭測謊鑑定書存卷可考，均可佐證人甲女指述被告曾分別於上開地對其為性交及猥褻之行為，應屬信實，堪予採信。而被告對甲女為前揭各次猥褻及性交行為時，甲女均尚未年滿14歲，對於性觀念尚仍矇懂無知，，欠缺個人性自主決定權及身體控制權，亦欠缺性行為之同意能力，被告對甲女為性侵害，顯然係依恃其為成年人，具有優勢之體力，甲女無從反抗，雖甲女曾以動作表示反抗之意，被告仍違反甲女之意願，對其猥褻或性交得逞，被告所為自已構成強制性交或猥褻之犯行，要甚明確。
㈤、關於被告對甲女所為性侵之時間及次數，甲女於警詢、本院審理中之證述略有歧異，業如前述，此部分應基於罪疑惟輕原則，作最有利於被告之認定。是以：
⒈就事實欄一之㈠部分，甲女於警詢中證述此段期間被告對其
並無性交行為，於本院審理中，則證稱其曾有一次遭被告以生殖器插入陰道，在別無其他證據相佐之情形下，應認被告於此段期間僅有多次強制猥褻甲女之犯行，並無對甲女強制性交之行為（檢察官亦未起訴被告於此段期間有對甲女強制性交之犯罪事實）。
⒉就事實欄一之㈡至㈣部分，甲女於警詢中，證稱此段期間被
告以生殖器或手指插入其肛門或陰道之頻率約每週1 至2 次；於本院審理中，證稱次數幾乎天天都有，此部分應於檢察官起訴之犯罪事實範圍內，採最有利於被告之認定，即事實欄一之㈡、㈢之期間內，被告強制性交之頻率為每週1 次，總次數之計算方式詳如附表二編號2 、3 所示；另事實欄一之㈣之期間內，被告強制性交之次數為1 次。
⒊就事實欄一之㈤部分，甲女於警詢中並未具體指明被告此段
期間被告對其強制猥褻之頻率，於本院審理中則證稱其不太記得被告此段期間撫摸的次數，惟甲女於此段期間確有遭被告強制猥褻之事實，甲女始終證述如一，是被告於此段期間，確有如公訴意旨所指對甲女強制猥褻1 次之行為，應堪認定。
⒋就事實欄一之㈥部分，甲女於警詢中證述此段期間被告對其
性交之頻率約每週1 至2 次；於本院審理中，則證稱次數不一定，有時候更長，有時候比較少，依罪疑唯輕原則，應認此段期間告強制性交之頻率為每週1 次，總次數之計算方式詳如附表二編號6所示。
㈥、辯護意旨雖為被告辯稱：甲女年紀尚幼，卻能隱忍被告之性侵行為長達7 、8 年之久而不予揭發，與常理不符。且被告、甲女、乙女與甲女妹妹既同睡在同一木板床上，被告竟能於不驚醒乙女及甲女妹妹之情形下，對甲女多次性侵害，亦不合情理。又甲女如確曾遭被告性侵，其衣物應會沾染血跡，乙女於為甲女洗滌衣物時定會發現。且依乙女所稱，乙女與被告認識不久，2 人即未發生性關係，因被告無法勃起，足認被告並無性侵害甲女之能力等語。然查：
⒈本件對被害人甲女為性侵害之人，並非陌生之外人，而係被
害人甲女最親近之家人，且甲女於遭被告性侵時，年紀甚幼，缺乏生活自主能力及事理判斷能力，被告對其性侵後，復警告其不得將性侵害乙事告知他人，則甲女因驚懼害怕及年幼無知，而未敢向其他親友求援，並非難以想像。對此，證人甲女於偵查、本院審理中，亦分別證述：伊會怕，不敢跟阿嬤講，伊不知道會發生什麼後果（見偵查卷第21頁）。伊不敢，而且那時候也不懂，伊也怕會上新聞，把事情鬧大等語（見本院卷㈠第38頁、第39頁），故尚難僅以被害人長期隱忍被告性侵害犯行乙節，遽認甲女所言不足採信。
⒉被告雖又辯稱甲女對其所為指述，應係經丙女不實教導云云
。惟對於未滿14歲之女子強制性交或強制猥褻罪，分係法定本刑有期徒刑7 年以上及3 年以上之重罪，且性侵害之被害人唯恐招致他人異樣眼光，就受害乙事，多低調不欲人知。證人丙女於本院審理中，已陳明其與被告並無舊怨，且被告於偵審中，亦未能具體指明其與丙女究有何深仇大怨。縱認被告與丙女平日相處不睦，仍殊難想像丙女為報復被告，寧讓年幼之甲女承受訴訟程序之煎熬及背負遭他人指點之風險，而唆使甲女對被告為不實之性侵害指控。再者，甲女平日係與乙女及被告同住，被告亦自承其與甲女互動尚佳，如非確有其事，甲女又豈會片面聽從丙女所述即提出不實之刑事告訴。是被告辯稱本案係丙女在後教唆云云，顯無可取。
⒊又被告與甲女同住A 地、C 地期間，曾分別多次對甲女性侵
害，辯護意旨雖質疑何以乙女竟從未察覺，顯與常情有違。然被告為乙女之同居人，乙女基於感情、家庭因素之考量，其於本案所為相關陳述，縱有偏頗被告或避重就輕之情事，亦非不可理解。參諸證人乙女於警詢中陳稱：伊認為這件事是伊孫女（即甲女）引誘被告的（見警卷第13頁），及證人丙女於本院審理中證陳：甲女曾告訴伊被告有偷看她洗澡，伊有轉告伊母親乙女，伊母親認為是小孩亂講話，在伊離開後，會去罵小孩不要亂講話等語（見本院卷㈠第43頁反面），亦可見證人乙女迴護被告之心態。再者，就被告於A 地、
C 地性侵害之時機，證人甲女於本院審理中，已指明：被告在A 地對其為強制性交或強制猥褻行為時，有時係在其與妹妹睡覺之房間，並非均在被告與乙女同住之房間，且乙女晚上常因出陣頭而未在家，乙女不在家時，被告幾乎均係對其為強制性交之行為。另在C 地住處時，被告、乙女、其妹妹與其4 人雖均同睡在木板床上，然如以小力步行時，木板床不會發出聲音，被告走向其方向對其性侵時，完全沒有聲音，且被告會留意其他人之動靜，如乙女或甲女妹妹快被吵醒，被告即會停止其犯行等情（見本院卷㈠第36頁至第41頁），此核與證人乙女於本院審理中結證：伊之前晚上會去跳鼓，且渠等都脫鞋子，踩在木板床上不會發出聲音等語相符，是亦難僅以乙女未察覺被告性侵甲女乙節，即認甲女所述咸屬虛構。
⒋另甲女於前開時地驗傷結果，其處女膜確有陳舊性裂傷之事
實，已於前敘，則被告以乙女為甲女洗滌衣物時，未曾發現甲女之衣褲沾染血跡乙節，作為其未侵害甲女之論據，顯無可採。又證人乙女於偵查、本院審理中，雖證稱：被告跟伊在一起沒多久，性方面就沒那個能力了。伊曾經要與被告發生性關係，但因被告無法勃起而無法完成性行為等語。惟被告就其自陳無法勃起乙節，並未提出任何就診紀錄供本院參酌；且男性性功能障礙之症狀、程度、成因均非單一，證人乙女前開證言，尚無法佐證被告於本件強制性交犯行之犯罪期間，無論於任何情境，對於任何性交對象確均無法勃起之事實，且被告縱有性功能障礙，是否完全無法藉由其他方法改善（如服用威而剛或助性食品），亦屬疑問。證人乙女之上開證詞，尚難率執為有利於被告之認定。
㈦、綜上，本件事證明確，被告犯行至堪認定。
參、新舊法比較被告為如事實欄一之㈠、㈡之加重強制猥褻、加重強制性交等犯行後，刑法業於94年1 月7 日修正，94年2 月2 日公布，並於95年7 月1 日施行。修正後刑法第2 條第1 項：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。茲將本案所涉法律修正比較適用結果分敘如下：
㈠、事實欄一之㈠加重強制猥褻部分：
1.修正前刑法第222 條第1 項所列各款情形，其中第2 款原規定為「對14歲以下之男女犯之者」，修正後為「對未滿14歲之男女犯之者」。雖刑法第224 條之1 條文未修正，因此刑度並無影響，然其構成要件係既引用刑法第222 條第1 項所示各款情形，而刑法第222 條第1 項第2 款之構成要件修正後已有限縮，有如前述，則刑法第224 條之1 之構成要件自亦隨之修正而有限縮，惟本案甲女為00年0 月出生，於被告為上述犯罪行為時，其係未滿14歲之女子，故無論係援引新舊刑法第222 條第1 項第2 款之構成要件，結論均無不同。
2.修正後刑法已將修正前刑法第56條連續犯之規定刪除，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。而修正後之刑法，既無連續犯得論以裁判上一罪之情形，被告所犯之數罪，應按其具體情形而可能論以數罪併罰，是比較新舊法結果，以適用修正前刑法第56條規定論以連續犯，對被告較為有利。
3.綜前修正前、後法律規定比較之結果，修正後之刑法規定並未較有利於被告，揆諸前揭說明，此部分自應依刑法第2 條第1 項前段之規定，適用被告行為時即修正前刑法之規定。
㈡、事實欄一之㈡加重強制性交部分：修正後刑法已刪除第56條連續犯之規定，是依新法之規定，被告所犯各罪應分論併罰。另修正前第222 條第1 項第2款原規定：「對14歲以下之男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑」，修正為：「對未滿14歲之男女，以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處
7 年以上有期徒刑」，新法將法定刑中之無期徒刑刪除，顯較修正前規定有利於被告。經綜合比較結果，依修正後規定，被告此部分先後多次加重強制性交之行為，雖應併合處罰，惟其各罪均僅能判處有期徒刑，仍較諸修正前規定連續犯以一罪論，其最高法定刑為「無期徒刑」者為輕，應以新法有利於被告（最高法院99年度台上第7597號、100 年度台上第4359號判決意旨參照）。故被告此部分犯行應依刑法第2條第1 項但書之規定，適用修正後刑法之規定予以論處。
肆、論罪科刑
一、按家庭暴力防治法所稱之「家庭暴力」，為家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；該法所稱之「家庭暴力罪」，係指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2 條第1 款、第2 款分別定有明文。查被告前與被害人甲女同住一處，此經被告與甲女供述一致，其2 人屬家庭暴力防治法第3 條第2 款所定之家庭成員關係。又被害人甲女係00年0 月0出生，業如前述，被告對其為事實欄一之㈠至㈥所示行為時，甲女均係未滿14歲之女子。是核被告如事實欄一之㈠所為，係犯修正前刑法第224 條之1 之對14歲以下女子犯強制猥褻罪；核被告如事實欄一之㈡至㈣所為，均係犯（修正後）刑法第222 條第1項第2 款之對未滿14歲之女子犯強制性交罪；如事實欄一之㈤所為，係犯（修正後）刑法第224 條之1 之對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪；如事實欄一之㈥所為，係犯（修正後）刑法第222 條第1 項第2 款之對未滿14歲之女子犯強制性交罪。被告所犯上開各罪，均屬家庭暴力防治法第2 條第2 款所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，是應各依上開修正前、後之刑法規定論科。
二、被告如事實欄一之㈠所示對甲女所為多次加重強制猥褻罪，均時間緊接，手段相同，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。被告所犯如事實欄一之㈡所示143 次加重強制性交罪、如事實欄一之㈢所示30次加重強制性交罪、如事實欄一之㈣所示1 次加重強制性交罪、如事實欄一之㈥所示19次加重強制性交罪（合計193 次加重強制性交罪）及如事實欄一之㈤所示1 次加重強制猥褻罪，均應適用修正後之新刑法，每次為一罪，應予分論併罰，並與前述連續加重強制猥褻罪，犯意各別，行為分殊，亦應予分論併罰。又被告所犯前述各罪，均已係針對被害人之年齡所定之特別處罰規定，依現行兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項但書規定（原兒童及少年福利法第70條第1 項但書），自無庸再依該項前段規定加重其刑，附此說明。
三、爰審酌被告身為被害人甲女祖母之同居男友，與甲女同住，不思協助乙女保護、教養年幼之甲女，竟為滿足一己之私慾，於甲女人格重要養成階段，多次對甲女為強制性交及強制猥褻之犯行，扭曲甲女之價值觀及家庭觀念，戕害甲女身心健全發展，乖違倫常，並兼衡被告並無前科之素行、智識程度、犯罪之手段、情節及犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依修正前刑法第51條第5 款之規定，定其應執行之刑（按本案數罪併罰之數罪，分別係於刑法95年7 月1 日修正施行前、後犯之，依最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議意旨，本案於定執行刑時，應依刑法第2 條第1 項規定而為新舊法之比較。修正前刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」，修正後刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」。修正後有關有期徒刑合併定其應執行刑之上限提高至30年，並未有利於被告，是依刑法第2 條第1 項前段規定，本案被告所犯數罪，應依修正前刑法第51條第5 款規定，定其應執行之刑）。
四、被告為事實欄一之㈠、㈡所示之行為後，刑法第91條之1 性侵害強制治療之規定亦於94年2 月2 日修正公布，並於95年
7 月1 日施行。按強制治療係屬拘束人身自由之保安處分，並不適用刑法第2 條第2 項保安處分從新原則之規定；應依刑法第2 條第1 項規定，適用最有利於行為人之法律，且此強制治療之事項，不必與罪刑之相關規定列入綜合比較，而得分別適用有利於行為人之法律（最高法院100 年度台上字第3760號判決意旨參照）。依修正前之刑法第91條之1 規定，對於性侵害犯罪加害人經鑑定機關認有強制治療之必要者，採刑前強制治療，其期間雖以至治癒為止為原則，但限定最長不得逾3 年，且執行強制治療之處分之日數，以1 日折抵有期徒刑或拘役1 日，或同法第42條第4 項裁判所定罰金易服勞役折算1 日之數額；修正後之刑法第91條之1 規定，則針對強盜強制性交罪、海盜強制性交罪、擄人強制性交罪等行為，增加宣告強制治療之規定，且採刑後強制治療，其期間至再犯危險性顯著降低為止，復無最長治療期間之限制，為絕對不定期之保安處分制度，對於人格違常而無治療可能性之性侵害犯罪加害人而言，形同終身強制治療，又既採刑後執行制，即無折抵刑期之問題。是依刑法第2 條第1 項規定予以新舊法比較，應以修正前之刑法第91條之1 規定較有利於被告，應適用被告行為時之舊法（最高法院96年2 月
6 日第3 次刑事庭會議決議參照）。本件將被告送請高雄市立凱旋醫院進行有無強制治療必要之鑑定，其鑑定結果認：綜合門診鑑定、精神狀態檢查及病歷記載所得的資料，被告職業功能持續度和穩定度尚可，社會生活功能屬中等程度，無其他明顯之不良習性及偏差行為或合乎精神醫學上之疾病診斷。在性生活史及行為之面，被告早期在軍中以性交易解決性需求外，尚可遵守婚姻之忠誠度，並無特殊之性偏好或戀童習癖；依據心理衡鑑結果，其再犯風險性低，可治療性屬低度，無明顯精神疾病；然被告完全否認犯行，且有酒精濫用之疑，故再犯風險性仍有注意之必要。若其犯行屬實，自應負起當有之法律責任，但因被告過去並無其他犯罪紀錄，且若日後被告未再與受害者同住一起，則再犯風險性不高，鑑定人判定目前並無強制治療之必要等情，有該院100 年
10 月20 日精神鑑定報告書1 份在卷可憑。本院審酌甲女現已未與被告同住，暨被告犯罪之手段、情節、再犯危險性及前開鑑定書意見，認告目前尚無接受強制治療之必要，故不為刑前治療之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、刑法第2條第1項、第222 條第1 項第2 款、第224 條之1 、修正前刑法第56條、第224條之1、第51條第5 款，判決如主文。
本案經檢察官錢義達到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 4 月 5 日
刑事第七庭 審判長法 官 陳 箐
法 官 廖華君法 官 吳佳穎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 101 年 4 月 5 日
書記官 黃淑菁附錄犯罪科刑法條：
中華民國刑法第221 條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第222條：
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7 年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿14歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第224條：
對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
中華民國刑法第224條之1犯前條之罪而有第222 條第1 項各款情形之一者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
附表一：甲女就讀學校年級年度對照表┌──┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┬───┐│學校│幼稚園│小學 │小學 │小學 │小學 │小學 │小學 │國中 ││ │大班 │一年級│二年級│三年級│四年級│五年級│六年級│一年級│├──┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┼───┤│年度│91.9至│92.9至│93.9至│94.9至│95.9至│96.9至│97.9至│98.9 ││ │92.6 │93.6 │94.6 │95.6 │96.6 │97.6 │98.6 │99.6 │└──┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┴───┘附表二┌──┬───────────────┬────┬─────────────┐│編號│犯罪時間 │犯罪地點│次數說明 │├──┼───────────────┼────┼─────────────┤│ ⒈ │自91年9月間起至92年8 月間止 │A地 │舊法連續犯，僅論一連續加重││ │ │ │強制猥褻犯行。 │├──┼───────────────┼────┼─────────────┤│ ⒉ │自92年9 月間某日起至95年6 月30│A地 │左揭時間依對被告最有利之認││ │日止 │ │定，即以92年9 月30日計算至││ │ │ │95年6 月30日，共1005日即││ │ │ │143 週又4 天，以143 週計，││ │ │ │平均1 週1 次，共計143 次加││ │ │ │重強制性交犯行。 │├──┼───────────────┼────┼─────────────┤│ ⒊ │自95年7 月1 日起至96年2 月間某│A地 │左揭時間依對被告最有利之認││ │日止 │ │定，即以95年7 月1 日計算至││ │ │ │96年2 月1 日，共216 日即30││ │ │ │週又6 天，以30週計，平均1││ │ │ │週1 次，共計30次加重強制性││ │ │ │交犯行。 │├──┼───────────────┼────┼─────────────┤│ ⒋ │自96年3 月間起至同年8 月間某日│A地 │1 次加重強制性交犯行。 ││ │止 │ │ │├──┼───────────────┼────┼─────────────┤│ ⒌ │自96年9 月間至98 年8月間某日 │B地 │1 次加重強制猥褻犯行。 │├──┼───────────────┼────┼─────────────┤│ ⒍ │自98年9 月間某日起至99年2 月農│C地 │左揭時間依對被告最有利之認││ │曆過年後某日止 │ │定，即以98年9 月30日計算至││ │ │ │99年2 月14日（農曆大年初一││ │ │ │），共138 日即19週又5 日，││ │ │ │以19週計，平均1週1次，共計││ │ │ │19次加重強制性交犯行。 │└──┴───────────────┴────┴─────────────┘