臺灣高雄地方法院刑事判決 100年度侵訴字第44號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 0000-0000Z指定辯護人 本院公設辯護人蘇鴻吉被 告 0000-0000Y上列被告等因家庭暴力防治法之妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（99年度偵續字第321 號），本院判決如下：
主 文0000-0000Z連續對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。
其餘被訴部分均無罪。
0000-0000Y對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、代號0000-0000Z（姓名詳卷，下稱Z 男）為代號0000-0000（姓名詳卷，民國00年生，下稱甲女）之父親，其間有家庭暴力防治法第3 條第3 款之家庭成員關係。代號0000-0000Y（姓名詳卷，下稱Y 男）為Z 男之兄長。
㈠Z 男明知甲女為未滿14歲之女子，竟基於對於未滿14歲之
女子猥褻之概括犯意，自92年起至95年6 月底止，在高雄市○○區○○○路之戶籍址（地址詳卷），多次利用放假或其妻不在時，要求甲女用手撫摸其生殖器，或撫摸甲女之胸部及下體而為猥褻行為。
㈡Y 男明知甲女為未滿14歲之女子，竟基於對於未滿14歲女
子猥褻之犯意，於94年10月11至16日間某日夜晚，甲女之父母均出國遊玩，甲女寄居高雄市○○區○○街Y 男租屋處（地址詳卷），趁與甲女同房就寢之機會，以其生殖器摩擦甲女外褲靠近下體處而為猥褻行為1 次。
二、案經高雄市政府訴由高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
甲、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5第1 項定有明文。查本案以下引用之被告Z 男及Y 男以外之人於本院審判外之言詞或書面陳述，均經被告Z 男、Y 男及檢察官於本院審理時同意作為證據，本院揆諸上揭法條規定，並審酌前開言詞及書面陳述作成時之情況，認為適當，自得作為證據，合先敘明。
乙、實體部分：
一、訊據被告Z 男及Y 男矢口否認有何對於甲女猥褻之行為，辯稱：其均未曾對甲女為何猥褻行為，不知道甲女為何如此指述云云。經查：
㈠被告Z 男為甲女之父親，被告Y 男為被告Z 男之兄長。被
告Z 男及被告Y 男均知悉甲女為未滿14歲之女子。被告Z男於92年至95年6 月底，與甲女同住高雄市○○區○○○路之戶籍址（地址詳卷），曾於上開時間，以痛風為由，脫光衣服後要求甲女為其按摩。於94年10月11日至同年月16日間，因Z 男與其妻出國遊玩，甲女寄居在高雄市○○區○○街Y 男租屋處之事實，業據甲女於警詢及檢察官訊問時（警卷第11至17頁、97年度偵字第13929 號卷第31至33頁【下稱偵一卷】、99年度偵續字第321 號卷第11至18頁、第28至33頁【下稱偵二卷】）陳稱明確，並有代號與姓名對照表1 紙（偵二卷第38頁證物袋）、被告入出境資訊連結作業（偵二卷第20頁）1 份附卷可稽，復為被告Z男及Y 男所不否認（審侵訴卷第16頁背面至第17頁），堪以認定。
㈡被告Z 男連續猥褻甲女部分：
⒈甲女於97年4 月24日警詢時指稱：「從我國小4 年級（
約92年間）開始，某天我放學回家，爸爸在看電視，他把我叫到他的房間幫他按摩，他光著身體躺在床上先要我按他的腳，之後要我幫他按他的弟弟（被害人用偵訊娃娃按摩生殖器），我就用手握捏（被害人用手比出姿勢）他的生殖器，過了一會，我跟他說要去看電視，我就出去客廳看電視了。」、「沒有射精，當時他的弟弟是硬硬的，他有隔著衣服摸我的胸部。」、「大概隔了
2 、3 天之後的假日中午約12點多，家裡只有爸爸、我、弟弟和妹妹在，爸爸把我叫到他的房間先要我和第一次一樣按摩他的生殖器，之後要我躺在他的旁邊，他的手伸進我的內衣裡摸我的胸部，還把手伸進我的內褲裡摸我的下體，過了一會我跟他說我要去看電視就出去了。」、「（問：Z 男總共對妳做了幾次這種性侵行為？處所、次數各為何？）很多次，平均每2 、3 天就會摸
1 次，有時候他會在半夜進來我跟妹妹睡的房間裡，他會把手伸進我內衣褲裡摸我的胸部和下體，有時候是隔著衣服摸胸部和下體。…次數不記得了。」（警卷第12頁至第13頁）；於97年7 月9 日檢察官訊問時證稱：國小4 年級時，被告Z 男先叫其幫忙按摩腳，接著要甲女按摩、捏其生殖器，按摩約3 、4 分鐘，也有摸甲女胸部，先隔著衣服再把手伸進去，隔2 、3 天後，被告Z男又把甲女叫去其房間，說腳酸，要甲女幫其按摩，過幾分鐘後，又要甲女按摩其生殖器，同時先摸甲女肚子，再把手伸進衣服裡摸甲女胸部，被告Z 男也曾把手伸進褲子裡摸甲女下體，被告Z 男從92年至97年3 月間，放假時或甲女母親不在時，就會叫甲女撫摸被告Z 男的生殖器，期間也會偶爾摸甲女的下體（偵一卷第31至32頁）；於99年7 月20日檢察官訊問時證稱：「（問：妳印象中他【指被告Z 男】何時開始對妳毛手毛腳？）4、5 年級開始摸我的胸部，並會叫我幫他按摩及摸他的生殖器。」（偵二卷第14頁）；於100 年1 月25日檢察官訊問時證稱：小學時被告Z 男有摸甲女胸部、下體及要求甲女摸其生殖器，發生過好幾次（偵二卷第28至29頁、第32頁）等語。是自甲女小學期間即92年間開始，被告Z 男即多次利用己身放假或其妻不在時，藉口腳酸要求甲女按摩，並進而要求按摩其生殖器，同時伸手撫摸甲女之胸部及下體，而為多次猥褻行為等情，業據甲女於歷次警詢及檢察官訊問時指述不移。查甲女為被告
Z 男之親生女兒，與其具有最近血親關係，且長期同住一處，復對被告Z 男並無仇怨不滿，如非確實發生上開遭猥褻情事，應無無故設詞構陷親生父親之理，且其多次證述均能一致指述案發時間、次數及發生狀況等各細節，是其前揭證詞應可採信。
⒉又被告Z 男之女兒即甲女之妹代號0000-0000 （姓名詳卷，00年生，下稱乙女）於97年4 月24日警詢時指稱：
約於93至94年間，曾看過一次被告Z 男叫甲女脫掉甲女的褲子後，將甲女推到櫃子旁邊站著用下體碰撞甲女（警卷第21頁），於97年7 月9 日檢察官訊問時陳稱：甲女曾對其說被告Z 男要其幫忙按摩生殖器，並曾看過被告Z 男叫甲女脫褲子，被告Z 男跟甲女站在櫃子那邊，以生殖器在甲女內褲外摩擦（偵一卷第35頁）等語。顯見乙女除看過被告Z 男對甲女為猥褻之行為外，亦曾聽甲女提及被告Z 男要求其按摩生殖器等情。
⒊此外，甲女經高雄市立凱旋醫院精神鑑定後，認定其具
有缺乏信心，人際關係不穩定且人際品質容易受情緒干擾之特質。從精神創傷評估發現甲女非常擔心自己遭受性侵害以致於處女膜破裂、性器官受損、身體有瑕疵等問題。基於此，甲女強烈感覺到未來沒希望，故其對自己沒有信心、人際關係不穩定等狀況可能是受到此事件的影響。從病史推論，事實敘述及所表現的症狀，甲女被性侵後不久已呈現「急性壓力反應」；而根據甲女的事實描述、症狀呈現，目前之臨床精神科診斷為「創傷後壓力症候群」。基於甲女對自己較缺乏自信、人際關係較不穩定，以致於情緒亦干擾其人際品質，應接受心理治療師或精神科醫師的心理治療與行為治療。甲女對此性侵事件有強烈程度的創傷感受，其中以情緒不穩和擔心身體不完美最強烈，自責次之，顯示甲女對加害人感到生氣與害怕，對性侵事件感到痛苦與自責，此有該院98年3 月27日高市凱醫成字第0980001978號函及所附精神鑑定書（偵一卷第78至81頁）附卷可稽。顯見甲女確實因被告Z 男上開多次之猥褻行為，導致其缺乏自信、擔心身體不完美、感到痛苦自責而產生創傷後壓力症候群。
⒋再參以被告Z 男於97年4 月28日警詢時供承：「（問：
你有無對甲女性侵害？）我不確定。」、「（問：據甲女表示，自92年間，於她讀國小4 年級開始，到97年3月底，你曾多次對她性侵害，是否有此事？）沒有很多次，因為我不敢確定，我酒醉後都不記得自己在做什麼。」、「（問：據甲女表示，於92年間某天放學回家，你叫她到你的房間並光著身體躺在床上，要求她幫你按摩及按摩生殖器官，是否有此事？）沒有，我在家裡房間習慣脫光衣服，我只有叫她幫我按摩腳部（大腿跟小腿）。」、「因為我的腳常常痛風，所以我常要她們進來幫我按摩腳。」、「（問：你要她們幫你按摩腳時，你當時有無穿著衣服？）當時我都沒有穿著衣服。」、「我在房間都習慣沒穿衣服光著身體，但我叫她們幫我按摩時，我都會用棉被蓋著生殖器官。」（警卷第3 至
5 頁）等語；於99年11月3 日檢察官訊問時供稱：「（問：那對警察問你有無對你大女兒及二女兒性侵你回答說不確定【提示】是何意？）那時我與我太太離婚，心情不好跟我朋友常常喝酒。」、「（問：你為何會回答沒有很多次，因為我酒醉不知道自己在做什麼？）對啊，因為我酒醉我都不知道我自己在做什麼。」、「（問：那你怎麼知道你酒醉沒有對你女兒性侵？）我沒有做。」、「（問：為什麼她幫你按摩時你們都沒有穿衣服？）我有穿褲子。」、「（問：你在警局說沒有穿衣服？）當時是光著身體蓋棉被，我老婆都有在場，只蓋住生殖器。」（偵二卷第24頁）；復於本院準備程序時不爭執其要求甲女按摩時，係脫光衣服狀態（審侵訴卷第17頁）。是依被告Z 男上開供述，其要求甲女為其按摩時，確係處於全裸狀態。然被告Z 男乃青壯年男子，甲女時為國小中高年級之女童，已逐步邁向青春期，縱使親如父女，畢竟男女有別，豈有父親裸露其生殖器而要求女兒按摩腿部的道理，顯見其醉翁之意不在酒，目的並非按摩「腿部」，而是要進而要求按摩其生殖器等猥褻行為。況被告Z 男若未猥褻甲女，應不致於警詢時模糊其詞表示「我不確定。」、「沒有很多次。」甚且託詞酒醉不記得自己做什麼，於檢察官偵訊質問時，復無法合理說明為何會做出這樣的回答，益顯可疑。
㈢被告Y 男猥褻甲女部分：
⒈甲女於97年4 月24日警詢時指稱：「有一次爸媽出國去
玩的時候，大約在我國小6 年級上學期時（95年），我們去三伯父（即被告Y 男）家住，當天晚上我和三伯父睡在床上，弟弟和妹妹睡地板，到了半夜三伯父把我拉過去面對面躺在他的身上，他把他褲子的拉鍊拉開把生殖器拿出來在我的短褲外摩擦，用了一會他累了就停止，要我下來，我就繼續睡覺。」（警卷第16頁）；97年
7 月9 日檢察官訊問時證稱：「那一次父母出國，我就住在三伯父家，晚上要睡覺時，妹妹睡地板，我與三伯父睡床上。三伯父把我抱到他的身上，把他褲子的拉鍊解開，把他的生殖器拿出來，當時我有穿褲子，他就把他的生殖器在我的褲子外面摩擦。」、「（問：當時你有何反應？）沒有。就裝作睡著了。」（偵一卷第33頁）；99年7 月20日檢察官訊問時證稱：「伯父將我抱上他的床，用他的生殖器摩擦我下面。我那時穿著褲子，他也穿褲子。」、「我趴在他身上。」、「他將長褲的拉鍊拉下來並將他的生殖器掏出來，在我生殖器的部位摩擦。」（偵二卷第18頁）是甲女於警詢及2 次檢察官訊問時，均一致指述其於國小6 年級上學期，約95年間，因Z 男與其妻出國而將甲女託付寄居在被告Y 男租處時，被告Y 男於夜間將甲女抱到身上，拉開拉鍊掏出己身生殖器並在甲女褲子上靠近下體位置摩擦等情。查Z男確於94年10月11日至同年月16日出境乙節，此有Z 男之入出境資料連結作業1 份附卷（偵二卷第20頁，原本在偵二卷第38頁密封袋內）可憑，Z 男復於97年6 月12日檢察官訊問時具結證稱95年間曾與其妻出國，有請被告Y 男幫其照顧甲女（偵一卷第23頁）等語。雖甲女及
Z 男將94年10月間誤認為95年間，惟所述時間差距非大，斯時甲女確實就讀國小6 年級上學期無誤，且事發距離Z 男及甲女證述時已有2 至3 年之久，是前揭些微時間差距應在情理之內。又查甲女與被告Y 男間係伯父及姪女關係，被告Y 男復於Z 男夫妻出國時提供房間讓甲女暫住，足見其等間親戚關係良好，被告Y 男亦自承其與甲女互動很好，沒有仇怨（警卷第8 頁），若非確曾發生其事，甲女應不至於事隔數年仍記憶猶新，亦難認有何指述陷害Y 男之動機，是其上開所指應屬可信。⒉被告Y 男經送法務部調查局測謊，其就「你有用生殖器
摩擦姊姊（指甲女）的下體？」，為否定之回答，然經測試呈現情緒波動之反應，而研判有說謊等情，此有該局97年11月20日調科南字第09700465000 號測謊報告書（偵一卷第56至61頁）附卷可考，亦可見甲女所為被告
Y 男以生殖器摩擦其褲子靠近下體之指述，顯非虛妄。⒊至被告Y 男雖辯稱甲女雖曾至其居處暫住，然當時除Z
男之子女（含甲女）3 人外，尚有其妹之3 個小孩與被告Y 男同房，被告Y 男睡床鋪，6 個小孩睡地板（警卷第8 頁）等語，其妹0000-0000X（年籍詳卷，下稱X 女）於97年6 月12日檢察官訊問時亦具結證稱：當時X 女與被告Y 男住在一起，那次Z 男夫妻去大陸約1 星期，把甲女等小孩寄放在其家中，6 個小孩都在被告Y 男房間打地鋪，沒聽小孩說到Y 男將甲女抱上床，且X 女會下樓看小孩是否睡覺及有無蓋棉被（偵一卷第25至26頁）等語，被告Y 男據以辯稱其不可能和甲女同睡床鋪進而將甲女抱到身上予以猥褻。然查縱甲女一開始係與其他小孩睡在地板上，亦無礙於被告Y 男於夜間趁其他小孩熟睡後，再將甲女抱到床上進而猥褻。況據甲女指述，被告Y 男係掏出生殖器後在甲女褲子上摩擦，而前揭動作不大，不致發出聲響而驚醒其他小孩，且費時亦不長，他人難以察覺。是被告Y 男前揭辯解及X 女上開證述，尚難據為對被告Y 男有利之認定。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告Z 男連續猥褻甲女及被告
Y 男猥褻甲女之犯行均堪以認定，應各依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠刑法於民國94年2 月2 日修正公布，並於被告Z 男及Y 男
行為後之95年7 月1 日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項定有明文。此條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條第1 項本身雖經修正，但無比較新舊法適用之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，最高法院95年第8 次刑事庭會議決議意旨可資參照。本件新舊法比較內容詳如附表所示。
㈡按家庭暴力防治法所稱家庭暴力，係謂家庭成員間實施身
體或精神上不法侵害之行為。而家庭暴力罪，則謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪。被告Z 男為被害人甲女之父，此有甲女之全戶戶籍資料查詢結果1 紙在卷（偵二卷第38頁證物袋內）可考，屬家庭暴力防治法第3 條第3 款之家庭成員關係。被告Z 男上開對甲女猥褻之行為，係犯刑法第227 條第2 項之對於未滿14歲之女子為猥褻罪，亦屬家庭暴力防治法第2 條第2款所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，自應依刑法第227 條第2 項之對於未滿14歲之女子為猥褻罪論科。另核被告Y 男所為，係犯刑法第227 條第2 項對於未滿14歲之女子為猥褻罪。
㈢被告Z 男92年間至95年6 月底多次猥褻甲女之犯行，依甲
女前揭所述，約2 、3 天即1 次，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定，論以一罪，並加重其刑。
㈣爰審酌被告Z 男並無前科、被告Y 男並無構成累犯之前案
紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份附卷可考，被告Z 男身為甲女之親生父親、被告Y 男則為甲女之親伯父，竟未依其等身分對甲女加以照護，反而為逞獸慾而為猥褻等違背倫常之舉動，造成甲女在自己家中亦無法獲得保護，求助無門，身心受創，難以平復，至今仍有創傷後壓力症候群，暨考量被告Z 男長期連續猥褻甲女，被告Y男猥褻行為1 次，及猥褻所施用之手段，以及被告Z 男、
Y 男犯後均否認犯罪等犯罪之動機、目的、手段及造成之損害等一切情狀，各量處如主文所示之刑。
㈤又被告Z 男及Y 男之犯行均於96年4 月24日前，合於減刑
之條件，應依中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第
3 款、第7 條、第9 條，於裁判時均諭知其宣告刑及按上開量處之宣告刑減得之刑，並就被告Y 男部分諭知易科罰金之折算標準。
㈥按民國95年7 月1 日起施行之刑法第91條之1 有關強制治
療規定，雖將刑前治療改為刑後治療，但治療期間未予限制，且治療處分之日數，復不能折抵有期徒刑、拘役或同法第42條第6 項裁判所定之罰金額數，較修正前規定不利於被告。最高法院96年度第3 次刑事庭會議決議意旨可資參照。是修正後刑法之規定並非較有利於被告Z 男，依刑法第2 條第1 項前段規定及第2 項反面解釋，此部分仍應適用修正前刑法第91條之1 規定。次按犯第221 條至第22
7 條之罪者，於裁判前應經鑑定有無施以治療之必要。有施以治療之必要者，得令入相當處所，施以治療。前項處分於刑之執行前為之，其期間至治癒為止。但最長不得逾
3 年。前項治療處分之日數，以1 日抵有期徒刑或拘役1日或第42條第4 項裁判所定之罰金數額。修正前刑法第91條之1 定有明文。查被告Z 男經本院委託財團法人臺灣省私立高雄仁愛之家附設慈惠醫院鑑定後，認依起訴所述事實，被告Z 男性犯罪之再犯危險性為低度再犯危險程度，暴力危險評估為低度危險性，其可治療因素總評為中度，並因其人際行為量表未通過測謊，即否認量尺逼近T70 ，顯示其有過度防衛與不易信賴外在環境的反應傾向，故依據臺灣精神醫學會之建議標準，建議對被告Z 男施以輔導教育，此有前開醫院100 年7 月11日壹零零附慈精字第1001956 號函文及所附精神鑑定報告書（本院卷第34至37頁）1 份在卷，是依上開鑑定意見，並未認定被告Z 男有何施以強制治療之必要。本院復審酌前開鑑定意見係基於原起訴事實（即包含下述被告Z 男被訴對甲女及乙女性交無罪部分），是被告Z 男既僅經本院認定對甲女猥褻部分之犯行，而未及於對甲女及乙女性交部分，則其再為性犯罪之危險程度應更低，而依目前卷證所示，尚無強制治療之必要，附此說明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：Z 男為甲女、乙女之父親。Z 男明知甲女、乙女均為未滿14歲之女子，竟：
㈠分別基於對未滿14歲女子性交之犯意，於96年5 、6 月份
某假日（甲女就讀國中一年級下學期），在高雄市○○區○○路之居處（地址詳卷）浴室內，以其生殖器進入甲女性器內，而對甲女為性交行為1 次；復約2 周後，在上址
Z 男房間內，以其生殖器進入甲女生殖器內，而對甲女為性交行為1 次；於97年3 月份某假日，在上址Z 男之房間，以痛風為由，要求甲女為其按摩，進而以其生殖器進入甲女生殖器內，而對甲女為性交行為1 次。
㈡分別基於對未滿14歲女子性交之犯意，於96年下半年某假
日，在同上高雄市○○區○○路之居處（地址詳卷），以痛風為由，要求乙女為其按摩，進而以生殖器進入乙女口腔內之方式，對乙女為性交行為1 次；約2 周後之某假日，於上址房間內，以其生殖器進入乙女口腔內之方式，對乙女為性交行為1 次；於97年4 月6 日上午11時許，於上址房間內，以其生殖器進入乙女口腔內及以其生殖器進入乙女生殖器內之方式，對乙女為性交行為1 次。
因認被告Z 男尚涉犯刑法第227 條第1 項對於未滿14歲之女子性交罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又刑事訴訟法第
161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128 號判例可資參照。又按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。最高法院52年臺上字第1300號判例意旨可資參照。
三、公訴意旨認被告Z 男涉有上開犯嫌，無非以被告Z 男之供述、甲女及乙女之指述、代號與姓名對照表、高雄市立凱旋醫院精神鑑定書等為其論據。
四、訊據被告Z 男堅決否認有何對甲女、乙女性交之行為，辯稱：其未曾對甲女或乙女為性交行為，不知道甲女、乙女為何要這麼說等語。
五、經查：㈠甲女、乙女為被告Z 男之女兒，於96年5 、6 月之後，被
告Z 男、甲女及乙女均居住在高雄市○○區○○路之居處（地址詳卷），被告Z 男確曾以痛風為由，脫光衣服後要求甲女、乙女為其按摩之事實，業據甲女陳述如前，經乙女於警詢、檢察官訊問時陳稱（警卷第18至22頁、偵一卷第34至35頁、偵二卷第11至12頁、第16至18頁、第32至33頁）在卷，復為被告Z 男所不否認（審侵訴卷第16頁背面至第17頁），堪以認定。
㈡甲女固於警詢及檢察官訊問時指述被告Z 男曾經3 次將其
生殖器插入甲女陰道內（警卷第14頁、偵一卷第32頁、偵二卷第12至16頁、第29至32頁）；乙女固然於警詢及檢察官訊問時指述被告Z 男於96年間曾3 度要求乙女為其按摩後，要乙女按摩、以嘴巴親吻被告Z 男之生殖器，並將生殖器放入口中，其中1 次還有將生殖器插入乙女陰道內（警卷第19至20頁、偵一卷第34至35頁、偵二卷第16至17頁、第32至33頁）等語。然查：
⒈甲女及乙女經於97年4 月16日至財團法人長庚紀念醫院
高雄分院驗傷後，認其2 人之處女膜均無明顯陳舊性或新撕裂傷，此有該院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書共
2 份及驗傷照片2 紙（偵二卷第38頁證物袋內）附卷可稽。而長庚醫療財團法人高雄長庚紀念醫院99年1 月20日（98）長庚院高字第8C4701號函文表示就醫學而言，陰道傷口之癒合期約7 日左右，故如陰道傷口之理學檢查結果為新撕裂傷，一般可推估係7 日內所造成，如檢查結果為陳舊性撕裂傷，則可推估係7 日前所造成。至於驗傷診斷書所載無陳舊性傷痕係指理學檢查結果顯示病患處女膜無陳舊性撕裂傷，惟並無法據此回推其有無進行過性行為；另遭性侵害之時點如距驗傷時間相隔10日以上，其傷口通常將無法以肉眼觀察出來（偵一卷第
111 頁）。又經詢問該院黃寬慧醫師，其表示因處女膜中間的缺口直徑約2 至3 公分，除非係僅以手指進入，才有可能完全沒有傷痕，但只要係以陰莖或直徑大於2至3 公分之物體插入，幾乎不可能沒有任何的撕裂傷或陳舊性傷痕而完整無缺，此亦有臺灣高雄地方法院檢察署99年1 月29日電話紀錄單（偵一卷第112 頁）附卷可憑。是依前揭驗傷診斷書、醫院函文及醫師意見，可知一般而言，如以陰莖或直徑大於2 至3 公分之物體插入陰道，處女膜幾乎不可能沒有任何撕裂傷或陳舊性傷痕。然而甲女及乙女經醫院診斷後，均認定其等處女膜上並無明顯之陳舊性或新撕裂傷，已如前述，是甲女或乙女所稱被告Z 男曾將其生殖器插入甲女、乙女之陰道內之指述是否屬實，實非無疑。
⒉此外，乙女經送高雄市立凱旋醫院鑑定後，認其心理測
驗過程發現其自陳一般創傷感覺已有所緩解，整體強度落在低度，從門診觀察其會談過程中的表現及臨床症狀，推估性侵害事件對其有影響，具有心理創傷的特徵，惟目前程度上未符合「創傷後壓力疾患」的臨床診斷，此有該院98年3 月25日高市凱醫成字第0980001908號函文及所附精神鑑定書（偵一卷第69至76頁）附卷可考。
是乙女經送鑑定後，認其目前程度尚未符合創傷後壓力疾患之狀況。況甲女於警詢時表示沒有目睹過被告Z 男對乙女為性侵害（警卷第14頁），且歷於前揭警詢、檢察官訊問時亦未曾指稱乙女曾告知其遭被告Z 男性侵害等語。則乙女是否確曾遭被告Z 男以口交及生殖器接合之性交行為，亦非無疑。
⒊末查被告Z 男與甲女及乙女為父女關係，被告Z 男對甲
女為猥褻行為已有違倫常，應不至於進而對甲女、乙女為口交或生殖器接合之性交行為。被告Z 男復一再堅決否認有何對甲女及乙女為口交或生殖器接合之性交行為，已如前述。是亦難認被告Z 男曾對甲女、乙女為性交之行為。
六、綜上所述，被告Z 男固然曾藉口痛風而要求甲女及乙女為其按摩，然被告Z 男是否藉機對甲女、乙女為性交行為，遍查卷內除甲女及乙女之單一指述外，別無其他證據足以補強，況甲女及乙女經驗傷後，其等處女膜均無陳舊性或新撕裂傷，則甲女、乙女是否曾遭被告Z 男為性交行為，實非無疑。
從而公訴人所提出之證據，或其指出證明之方法，未能使本院之心證達到確信其為真實之程度，就被告Z 男是否涉犯此部分對未滿14歲之甲女及乙女性交犯行，仍有合理懷疑之存在，揆諸前揭法條及判例意旨，就此部分自應為被告Z 男無罪判決之諭知。
叁、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條
第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第227 條第2 項、修正前刑法第56條、第41條第1 項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，判決如主文。
本案經檢察官周天畏到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 15 日
刑事第十二庭 審判長法 官 黃建榮
法 官 陳川傑法 官 李貞瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 12 月 15 日
書記官 黃翔彬中華民國刑法第227 條對於未滿十四歲之男女為性交者，處3 年以上10年以下有期徒刑。
對於未滿十四歲之男女為猥褻之行為者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為性交者，處7 年以下有期徒刑。
對於十四歲以上未滿十六歲之男女為猥褻之行為者，處3 年以下有期徒刑。
第1 項、第3 項之未遂犯罰之。
附表┌────────┬────────┬────────┬────────┐│法 條 │修正前規定 │修正後規定 │新舊法之適用 │├────────┼────────┼────────┼────────┤│刑法第56條 │連續數行為而犯同│已刪除。 │㈠適用舊法。 ││連續犯 │一罪名者，以一罪│ │㈡被告Z 男92年至││ │論。但得加重其刑│ │95年6 月底之行為││ │至二分之一。 │ │係基於概括犯意而││ │ │ │對未滿14歲之女子││ │ │ │為猥褻之行為，依││ │ │ │修正前刑法第56條││ │ │ │規定，應以一罪論││ │ │ │，並加重其刑，於││ │ │ │適用新法時應分論││ │ │ │併罰，修正後刑法││ │ │ │之規定並非較有利││ │ │ │於被告，依刑法第││ │ │ │2 條第1 項前段規││ │ │ │定，此部分仍應適││ │ │ │用修正前刑法第56││ │ │ │條規定。 │├────────┼────────┼────────┼────────┤│刑法第41條第1 項│刑法第41條第1 項│刑法第41條第1 項│㈠適用舊法。 ││前段易科罰金部分│前段規定：「犯最│前段規定：「犯最│㈡本案被告Y 男行││ │重本刑為5 年以下│重本刑為5 年以下│為時之易科罰金折││ │有期徒刑以下之刑│有期徒刑以下之刑│算標準，應以銀元││ │之罪，而受6 個月│之罪，而受6 個月│100 元至300 元折││ │以下有期徒刑或拘│以下有期徒刑或拘│算為1 日，經依現││ │役之宣告，因身體│役之宣告者，得以│行法規所定貨幣單││ │、教育、職業、家│新台幣1 千元、2 │位折算新台幣條例││ │庭之關係或其他正│千元或3 千元折算│第2 條規定換算為││ │當事由，執行顯有│1 日，易科罰金。│新台幣後，應以新││ │困難者，得以1 元│」 │台幣300 元至900 ││ │以上3 元以下折算│ │元折算為1 日，修││ │1 日，易科罰金。│ │正後則以新台幣1,││ │」罰金罰鍰提高標│ │000 元、2,000 元││ │準條例第2 條（已│ │、3,000 元折算1 ││ │刪除）規定：「依│ │日，修正後刑法第││ │刑法第41條易科罰│ │41條第1 項前段規││ │金或第42條第2 項│ │定，並非較有利於││ │易服勞役者，均就│ │被告Y 男，依刑法││ │其原定數額提高為│ │第2 條第1 項前段││ │100 倍折算1 日；│ │規定，適用行為時││ │法律所定罰金數額│ │法律即修正前刑法││ │未依本條例提高倍│ │第41條第1 項前段││ │數，或其處罰法條│ │及罰金罰鍰提高標││ │無罰金刑之規定者│ │準條例第2 條規定││ │，亦同。」 │ │，定其易科罰金之││ │ │ │折算標準。 │└────────┴────────┴────────┴────────┘