臺灣高雄地方法院刑事判決 100年度侵重訴字第1號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 賴志偉指定辯護人 本院公設辯護人 蘇鴻吉上列被告因強盜強制性交等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第8512、13051號），本院判決如下：
主 文賴志偉犯如附表所示柒罪，均累犯，各處如附表所示之刑（含主刑及從刑）。又犯強盜強制性交罪，累犯，處有期徒刑拾參年，扣案之水果刀壹支、棉質手套壹只、膠帶壹捲，均沒收。應執行有期徒刑拾柒年。扣案之水果刀壹支、棉質手套壹只、膠帶壹捲及未扣案之鑰匙壹支，均沒收。
其餘被訴於民國九十九年二月二十日凌晨三時五十五分許犯毀越安全設備夜間侵入住宅竊盜未遂罪部分，無罪。
事 實
一、賴志偉前於民國96年間因竊盜案件，經本院以96年度易字第3894號分別判處拘役40日、40日、40日、有期徒刑3 月、7月，並定應執行有期徒刑9 月及拘役100 日確定。嗣於97年間另因詐欺案件，經本院以97年度審簡字第2420號判處有期徒刑6 月確定，嗣經本院以97年度審聲字第1954號就上開罪刑有期徒刑部分，裁定應執行有期徒刑1 年2 月確定，並與前揭拘役100 日接續執行，甫於98年4 月17日縮刑期滿執行完畢。詎猶不知悛悔，分別為如下之犯罪行為：
㈠意圖為自己不法所有，基於竊盜之犯意，分別於如附表編號
1 至7 號所示之時間、地點，以如附表各該編號所示方式，竊取如附表各該編號所示被害人之財物（犯罪之時間、地點、方式、被害人、竊得財物，詳如附表編號1至7號所示）。
㈡又賴志偉因缺錢花用，於99年2 月20日凌晨3 時46分許，騎
乘其於附表編號4 所示時、地竊得之機車，攜帶其於同日在高雄應用大學附近超商購得之棉質手套1 雙、土黃色膠帶1捲，及全長約25公分、刀刃部分長約15公分，客觀上對人之生命、身體、安全構成威脅，可供兇器使用之水果刀1 支等物，至高雄市○○區○○路○巷○號（真實地址詳卷）學生出租公寓，以翻越該公寓大門圍牆方式，於夜間侵入該公寓，並先分別侵入該公寓2 樓之A205室著手行竊，但未得逞（即附表編號6 部分），及擬侵入3 樓之A305室時，因聽聞其內有人而作罷（另為無罪之諭知，理由詳如後述），均無所獲。遂另行基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於同日凌晨約6 時許，戴上手套徒手將該處3 樓A301室靠走道處之氣窗卸下，再翻越該氣窗口，以踰越安全設備方式侵入其內，適A301室內有已滿18歲但尚未成年（起訴書誤載為成年）之代號0000-0000 號女子（下稱A 女，真實姓名及年籍詳代號與真實姓名對照表）熟睡中，賴志偉遂趁機竊取A 女所有之郵局提款卡1 張、皮夾內之數百元現金及LG牌行動電話1 支，惟因竊得財物不多，且見A 女1 人獨自居住該處，又熟睡中，其勢可欺，竟變更竊盜犯意為強盜強制性交之犯意，靠到A 女身旁，以手矇住其眼睛及摀住其嘴巴，嚇稱: 「不要叫，我只要錢」，命其說出提款卡密碼，且恫稱不可張開眼睛、不可出聲，A 女恐遭不測，遂告知密碼，賴志偉又以上開膠帶將A 女之雙手反綁，致A 女右手因此受有瘀青之傷害，再以膠帶纏繞頭部方式，將A 女之眼睛及嘴巴貼住，斯時
A 女扭動身體企圖掙脫，賴志偉見狀以水果刀刀刃緊貼A 女身體，恫稱: 「這是刀子，不准亂動，不然刀子就下去了」等語，並逼問A 女何處還有錢，以此強暴、脅迫方法，致使
A 女不能抗拒，告知抽屜內尚有約新臺幣（下同）1 萬元現金，賴志偉即搜括A 女抽屜內之11000 元現金，嗣又至床上將A 女之外褲及內褲褪去，以水果刀將A 女之外衣割破後，違反A 之意願，強將生殖器插入A 女之性器，並射精於A 女之性器內，以此強暴、脅迫之方式而為強制性交行為。得逞後，將A 女帶至浴室沖洗下體，避免留下證據，再將A 女帶回床上，告知床上有剪刀，俟其離開後再自行剪開膠帶，並於接續強盜A 女所有之華碩牌筆記型電腦1 台及毛線帽1 頂後，於同日上午約7 時許，騎乘上開機車逃離現場，並將上開機車及毛線帽棄置於高雄市○○街○○○ 巷○ 弄○○號、14號之巷內，將Ａ女之提款卡1 枚、郭蔡秋蘭機車上之行照、竊得之江宜紋打工識別證，棄置於該巷子水溝內後，再回到賴志偉位於高雄市○○街○○巷○○號「○○臻品大樓」5 樓之住處，並將強盜所得之華碩型筆記電腦及作案用之水果刀藏放於住處頂樓6 樓水塔上，嗣經該大樓之管理員涂正宏於同日17時於頂樓發現上開物品後，將其放置於管理員室。
二、嗣於99年2 月23日14時許警方前往上開「○○臻品大樓」查訪上開強盜強制性交案時，經管理員告知其發現上開筆記型電腦及水果刀，同日16時適許賴志偉搭乘電梯下樓外出，行經管理室前時，警方即上前盤查將其逮獲，並查扣賴志偉所有供犯罪所用之水果刀1 支，嗣於其住處內又查扣其所有供強盜強制性交犯罪所用之膠帶1 捲、棉質手套1 只，與本案犯罪無關之外套、長褲各1 件、皮鞋、拖鞋各1 雙，及起出
A 女所有之LG牌行動電話、吳源祥所有之Sony牌行動電話各
1 支等物，並前往高雄市○○街○○○ 巷○ 弄○○號、14號之巷內起出上開竊得之機車、A 女所有之毛線帽，並在水溝內起出郭蔡秋鳳所有之機車行車執照等物，始查獲上情。
三、案經Ａ女、江宜紋、侯心慈、陳小涵、陳虹竹訴由高雄市政府警察局三民第二分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分:按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分別定有明文。經查，本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），雖屬傳聞證據，然當事人及其辯護人於本院最後審判期日中均表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第15
9 條之5 規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分:
一、上揭事實欄一、㈠之普通竊盜、加重竊盜、加重竊盜未遂及
一、㈡之強盜強制性交之犯罪事實，迭據被告賴志偉於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，核與證人即告訴人A 女於警詢、偵查及本院審理時所證遭強盜強制性交過程等語（警一卷第12至16頁；偵一卷第63至65頁），證人即被害人江麗如、證人即告訴人江宜紋、證人即被害人郭蔡秋蘭、證人陳乃馮、涂正宏於警詢及偵查中（警一卷第24至27、25至27頁、37至39頁；偵一卷第68至71、72至74頁、153 至155 、128至13 1、15 3至155 頁、146 至148 頁；偵三卷第25至27頁）、證人即被害人朱昱儒於警詢、偵查及本院審理時（警一卷第36正反面、偵一卷第142 至143 頁、本院卷111 頁反面至113 頁反面）、證人即告訴人侯心慈於偵查中（偵一卷第
128 至131 頁）、證人即被害人孫嘉林、證人即告訴人陳虹竹、陳小涵、證人即被害人吳源祥之母鄭阿月、證人陳乃謙於警詢（警一卷第22至23頁、29至32、33至34頁；偵一卷第75至76頁；偵二卷第9 至10頁）之證述，大致相符，且被告對A 女強制性交後所採集之精液檢體與被告之DNA 相符，及現場所採集之指紋亦與被告指紋相符，亦有內政部警政署刑事警察局刑醫字第0990029519號、刑紋字第0990029930號鑑定書各1 紙（偵一卷第99至100 頁；警三卷第23至24頁背面）在卷可稽，此外，復有高雄市政府警察局三民第二分局刑案現場勘察報告（警3 卷全卷）、監視器翻拍照片29張（警一卷第28、40至43、121 至126 頁）、採證照片59張（警一卷第65至89頁）、A 女房間繪製圖（警一卷第94頁）、贓物認領保管單4 紙（警一卷第102 、103 頁；偵一卷第88頁；偵二卷第11頁）、現場模擬照片16張（警2 卷第132 至139頁）、起出贓物照片4 張（偵一卷第14至15頁）、三民一分局長明派出所扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據及扣押物品照片3 張（偵一卷第80至86頁）、讓渡合約書1紙（偵一卷第87頁）、代號與真實姓名對照表、驗傷診斷書（偵一卷173 頁密封袋內）、失車唯讀案件基本資料1 份（偵三卷第28頁）、郭蔡秋鳳之機車行照正反面影本各1 紙（警一卷第104 頁）在卷可參，及扣案之水果刀1 支、棉質手套
1 只、膠帶1 捲可佐，足認被告上開自白與事實相符，堪予採信。
參、論罪科刑部分:
一、事實欄一、㈠部分:㈠被告行為後，刑法第321 條第1 項於100 年1 月26日修正公
布，並於同年月28日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。查修正前刑法第321 條第1 項規定：「犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥3 人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站或埠頭而犯之者」；修正後刑法第321 條第1 項規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處
6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣100,000 元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥3 人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者」。經比較新舊法之規定，新法增加「得併科罰金」之規定外，並刪除原第1 款「於夜間」之要件，且就第
6 款增加「航空站、其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內」之要件，核均屬加重刑罰或擴大加重竊盜適用範圍之修正，是修正後刑法第321 條第1 項之規定並未有利於被告，自應適用修正前刑法第321 條第1 項之規定。㈡按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為
人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年度臺上字第5253號判例意旨參照）。查被告為附表編號
6 所示竊盜犯行時，所攜帶之水果刀，全長約25公分，刀刃則長約15公分，且為鐵製材質，質地堅硬，業經本院勘驗屬實在卷（本院卷第124 頁背面），客觀上自足以對人之生命、身體、安全構成威脅，而可供兇器使用，應屬刑法第321條第1 項第3 款之兇器至明。次按刑法第321 條第1 項第2款之「毀越」，兼指毀壞與踰越二種情形，如係從門走入或開鎖啟門入室，均不得謂為踰越門扇（最高法院77年度臺上字第1130號判決意旨可資參照）。又按刑法第321 條第1 項第2 款之「其他安全設備」，指門扇、牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言，如門鎖、窗戶等（最高法院45年度臺上字第1443號、55年度臺上字第547 號判例參照），故為防盜而裝設之氣窗或窗戶，自屬「其他安全設備」。是核被告如附表編號1 、7 所示翻越窗戶或氣窗入內竊盜之所為，均係犯修正前刑法第321 條第1 項第2 款之踰越安全設備竊盜罪；如附表編號2 、3 所示於夜間翻越氣窗、窗戶侵入住宅竊盜之所為，均係犯修正前刑法第321 條第1 項第1、2 款之踰越安全設備夜間侵入住宅竊盜罪；如附表編號4、5 所示之所為，均係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪；如附表編號6 所示於夜間攜帶兇器翻越大門圍牆及氣窗侵入住宅竊盜之所為，係犯刑法第321 條第2 項、第1 項第1 、2、3 款之攜帶兇器踰越安全設備夜間侵入住宅竊盜未遂罪。
公訴意旨認附表編號1 部分（即起訴書附表編號1 ）之所為，係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪，惟被告係以爬窗戶方式入內行竊，業據被告於本院供述在卷（本院卷第71頁），是被告所為係構成刑法第321 條第1 項第2 款之踰越安全設備竊盜罪，公訴意旨認被告所為構成刑法第320 條第1 項之竊盜罪，尚有未洽，惟起訴基本事實相同，爰依刑事訴訟法第300 條規定，變更起訴法條。附表編號2 部分（即起訴書附表編號7 ），起訴書附表之犯罪事實，雖未記載竊盜時間為白天或夜間，然被告於警詢、偵查及本院均供稱行竊當時是凌晨，天還未亮等語（警一卷第10頁；偵一卷第55頁；本院卷第71頁），故應認被告此部分所為，有刑法第321 條第
1 項第1 款於夜間侵入住宅竊盜情形，然刑法第321 條第1項所列各款為竊盜之加重條件，如犯竊盜罪兼具數款加重情形時，因竊盜行為祇有一個，仍祇成立一罪（最高法院69年臺上字第3945號判例意旨參照），是本院認被告另有於夜間侵入住宅竊盜犯行，僅係加重條件事實之擴張，起訴犯罪基本事實相同，法條同一，自無庸變更起訴法條，附此敘明。又附表編號6 部分（即起訴書附表編號4 ），起訴書附表之犯罪事實已載明被告之犯罪時間為凌晨，行竊地點為被害人朱昱儒之租屋處，且「未得手」，即有於夜間侵入住宅竊盜未遂之情形，故起訴書「所犯法條」未記載刑法第321 條第
2 項，及未記載同條第1 項第1 款，顯係漏載，另起訴書附表就該犯罪事實並未載明被告攜帶兇器，故「所犯法條」記載刑法第321 條第1 項第3 款，顯係贅載，惟此均經公訴檢察官於本院審理時當庭更正（本院卷第125 頁）；另檢察官就此部分雖未起訴被告有攜帶兇器及翻越牆垣竊盜之情形，然依被告於本院聲羈訊問及審理時所供，其為此部分竊盜行為時，身上已攜帶扣案之水果刀（聲羈卷第10頁；本院卷第
157 頁），及本院審理時所承: 附表編號6 所示之行竊處所與被害人A 女之租處屬同一棟學生公寓，該公寓外圍設有大門圍牆，案發當天伊係先翻越該公寓外圍之大門牆垣，侵入該學生公寓後，再至該公寓2 樓A205室翻越氣窗侵入其內竊盜各等語（本院卷第157 頁），足認被告此部分竊盜尚有攜帶兇器及翻越牆垣竊盜之情形，然依上開最高法院判例意旨，此僅係加重條件事實之擴張，起訴犯罪基本事實相同，法條同一，自無庸變更起訴法條，併此敘明。又踰越牆垣及安全設備而入室行竊，其踰越行為即屬侵入住宅，已併合於所犯加重竊盜之罪質中，而無更行構成侵入住宅罪。又刑法第
321 條第1 項第1 款之於夜間侵入住宅竊盜罪，係刑法第30
6 條無故侵入住宅罪與普通竊盜罪之結合犯，是於夜間無故侵入住宅，係犯普通竊盜罪之加重情形，已結合於所犯加重竊盜之罪質中，自不能於論以加重竊盜罪外，更行論以無故侵入住宅罪，均併此敘明。又附表編號6 部分，被告已著手於加重竊盜犯行之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第25條第
2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。被告於附表編號2、7 所示之同一時間、地點之竊盜行為，同時竊取分屬告訴人陳虹竹、陳小涵及告訴人江宜紋、侯心慈所有之財物，而侵害數法益，為同種想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一竊盜罪處斷。
二、事實欄一㈡部分：按刑法第332 條所指「犯強盜罪」，係作廣義解釋，即兼指刑法第328 條之普通強盜罪、刑法第329 條之準強盜罪及刑法第330 條之加重強盜罪等而言，而結合犯係將二以上之獨立犯罪行為，依法律規定結合成一罪，其主行為為基本犯罪，舉凡利用基本犯罪之時機，起意另為其他犯罪，而其間具有關連性者，即可成立結合犯。強盜而強制性交之結合犯，只須強盜與強制性交二者之間，在時間上有銜接性，在地點上有關連性為已足，且不問係先強盜後強制性交或先強制性交後強盜均可成立；又結合犯之成立，對兩個單一之犯罪事實，並不以事先有犯意聯絡或出於預定計畫為必要，利用實施一罪之時機而犯他罪，不問是否臨時起意，只要在時間上有銜接性，緊密為之，地點上有所關聯，即可成立結合犯（參照最高法院92年度臺上字第6684號判決意旨）。準此，刑法第332 條第2 項第2 款強盜強制性交之結合犯，其強制性交之犯意，不論在強盜行為之初即已產生，或係在實施強盜行為中或完了以後始起意強制性交，均足以成立刑法第332條第2 項第2 款之罪；且所結合之強制性交行為，並兼括刑法第221 條之強制性交罪及刑法第222 條之加重強制性罪。
查本案被告攜帶水果刀翻越A 女租屋處之1 樓大門圍牆及卸下3 樓氣窗後自該氣窗口翻越入侵A 女租屋房間，該氣窗自客觀以言，核屬具防閑效用之安全設備，是被告先翻越1 樓之大門圍牆，至3 樓後又卸下氣窗自該氣窗口翻越侵入，致令該大門圍牆及氣窗均喪失防閑效用，自係踰越牆垣及安全設備；又本件被告攜帶之水果刀，客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，而可供兇器使用無訛，已如上述。按強盜與竊盜，固僅係取得財物手段有所不同，於圖為不法所有，以非法方法取得他人財物之點，則無軒輊，故行竊尚未得手時，或在同一盜所竊得部分財物後，猶繼續其竊盜犯行時，經事主發覺，乃於中途變更竊取手段為強取，因其圖為不法所有取得他人財物之犯意，仍相一貫，應僅成立強盜罪（最高法院24年台上字第4673號判例要旨、93年台上字第1011號判決意旨參照）。本件被告基於竊盜之犯意，於夜間攜帶兇器踰越牆垣、安全設備侵入A 女租屋處，見A 女熟睡中，遂趁機竊取其所有之郵局提款卡、LG牌行動電話及皮包內數百元現金，但因竊得財物不多，且見A 女1 人獨自居住該處，又熟睡中，其勢可欺，遂先以手摀住A 女之嘴巴及眼睛，再以膠帶纏繞A 女頭部，將其眼睛、嘴巴貼住，及雙手反綁，再持刀緊貼A 女身體，恫稱「不要亂動，不然刀子就下去了」等語，並逼迫A 女說出抽屜內尚有現金1 萬餘元，而強行取走抽屜內之11000 元，離去前接續強取A 女所有之華碩牌筆記型電腦及毛線帽，則被告在告訴人A 女熟睡不知情之情形下，取走其郵局提款卡、LG牌行動電話及皮包內之數百元現金，固屬竊盜行為，惟被告嗣認竊得財物不多，乃於中途變更竊盜手段為強取，而當場持刀及膠帶施以強暴、脅迫，致使告訴人A 女不能抗拒，強取其所有之現金11000 元，離去前接續取走其所有之華碩牌筆記型電腦及毛線帽，顯可認其圖為不法所有取得他人財物之犯意，仍相一貫，僅於中途變更竊盜手段為強取而已，應逕論以強盜罪，至被告基於竊盜犯意竊取郵局提款卡、LG牌行動電話及皮包內數百元現金之行為，即成為強盜行為之一部，不另論竊盜罪。又被告於上開時、地，於夜間攜帶兇器踰越牆垣、安全設備侵入
A 住宅行竊，因認竊得財物不多，且見A 女一人獨自居住，其勢可欺，由竊盜犯意變更為強盜強制性交犯意，以膠帶纏繞A 頭部，將其眼睛、嘴巴貼住，及雙手反綁，再持刀緊貼
A 女身體，恫稱「不要亂動，不然刀子就下去了」等語，而強行取走抽屜內之11000 元，再強行褪下A 女褲子，及以刀割破衣服之強暴方式對之強制性交得逞，離去前接續強取其所有之華碩牌筆記型電腦及毛線帽，該強盜、強制性交犯行之犯罪時間具有銜接性，犯罪地點具有關連性，是核被告所為，係犯刑法第332 條第2 項第2 款之強盜而強制性交罪，起訴書所犯法條欄記載被告此部分所為，應成立刑法第332條第1 項第2 款之強盜強制性交罪嫌，顯係誤載，應予更正。又犯強盜、強制性交等罪，於實施強暴行為之過程中，如別無傷害之故意，僅因拉扯致被害人受有傷害，乃施強暴之當然結果，不另論傷害罪（最高法院91年度台上字第1441號判決意旨參照）。本件被告上開所為，固造成A 女受有右手瘀青之傷害結果，然此係被告為達強盜、強制性交目的而實施強暴行為之當然結果，尚難認被告另有傷害之故意，自不另論以傷害罪。
三、被告所犯上開2 次普通竊盜罪、4 次加重竊盜罪、1 次加重竊盜未遂罪及1 次強盜強制性交罪，犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。查被告有犯罪事實欄所載之前科判決及執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表乙紙在卷可稽，被告於受有期徒刑執行完畢後5 年內再故意犯本件有期徒刑以上之8 罪，依刑法第47條第1 項之規定，均為累犯，惟因死刑及無期徒刑不得加重，僅就強盜強制性交罪有期徒刑部分及
2 次普通竊盜、4 次加重竊盜、1 次加重竊盜未遂罪部分，加重其刑，並就加重竊盜未遂部分，先加後減之。爰審酌被告前有多次竊盜前科紀錄，素行不佳，竟再犯本案之竊盜罪，且係於短時間內一犯再犯，顯然不思悔悟，又於深夜持刀侵入告訴人A 女租處，見其獨自1 人居住可欺，利用刀器施強暴、脅迫等惡質手段，恣意侵犯告訴人A 女之性自主權並強取其財物，造成告訴人A 女極度驚嚇與傷害，惡性重大，嚴重危害社會治安，使告訴人A 女身心受創至深，被告本案所為之惡性、情節均不輕，復審酌被告始終坦承犯行，未飾詞推諉，且當庭與告訴人A 女及其父母親達成民事上和解，同意給付A 女749 萬4061元、給付A 女之父母親各200 萬元，此有和解筆錄1 紙在卷可稽，惟告訴人未獲得實質賠償，及被告為警查獲後，因覺愧對家人及告訴人A 女，利用製作警詢筆錄上廁所之機會，喝下廁所內之清潔劑，企圖自我了斷未遂，嗣經送醫診斷為體重減輕、上腸胃道腐蝕性損傷、右總腓神經病變、右側自發性氣胸術後，此有診斷證明書1紙在卷可憑（本院卷第29頁）等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。扣案之水果刀1 支、膠帶
1 捲及棉質手套1 只，均為被告所有供強盜強制性交犯罪所用之物；未扣案之鑰匙之1 支，則為被告所有供如附表編號
4 所示竊盜犯罪所用之物，業據被告供陳在卷，爰均依刑法第38條第1 項第2 款規定，於各該罪主文項下宣告沒收。至於扣案之外套、長褲、皮鞋及拖鞋等物，固均為被告所有，且除拖鞋外，其餘均為被告犯強盜強制性交罪時穿著之衣物，惟上開外套、長褲、皮鞋、拖鞋，係被告日常之穿著衣物，非專供被告犯罪所用之物；另被告犯強盜強制性交罪所用之另只棉質手套，並未扣案，且被告於本院供承犯後已不知去向（本院卷第157 頁），既無證據證明認尚存在，顯已滅失，爰均不予宣告沒收。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以: 被告賴志偉意圖為自己不法所有，基於竊盜犯意，於99年2 月20日凌晨3 時55分許，以翻越氣窗之方式，進入高雄市○○區○○路○巷○號A305室（真實地址詳卷）陳俐婷之租屋處，著手翻找竊取物品，因室內無值錢物品而未得手（即起訴書附表編號3 部分），因認被告此部分所為，涉犯100 年1 月26日修正前刑法第321 條第2 項、第1項第1 款、第2 款（起書訴法「所犯法條」欄原記載為刑法第321 條第1 項第2 款、3 款，嗣經公訴檢察官於本院100年8 月3 日審理期日，當庭更正為刑法第321 條第2 項、第
1 項第1 款、第2 款）之毀越安全設備夜間侵入住宅竊盜未遂罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院30年上字第816 號判例、40年臺上字第86號判例可資參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，亦為同法第161 條第1 項所明定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年臺上字第128 號判例足參。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院76年臺上字第4986號、32年度上字67號判例亦甚明顯。
三、次按刑法第25條所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言，若於著手此項要件行為以前之準備行動，係屬預備行為，除法文有處罰預備犯之明文，應依法處罰外，不能遽以未遂犯罪論擬。又按刑法上之未遂犯，必須已著手於犯罪行為之實行而不遂，始能成立，刑法第25條第1 項規定甚明。同法第321 條之竊盜罪，為第320 條之加重條文，自係以竊取他人之物為其犯罪行為之實行，至該條第1 項各款所列情形，不過為犯竊盜罪之加重條件，如僅著手於該項加重之行為而未著手搜取財物，仍不能以本條之竊盜未遂論；上訴人在某處住宅之鐵門外探望，正擬入內行竊，即被巡捕查獲，是被獲時尚未著手於竊盜之犯罪行為，自難謂係竊盜未遂；至其在門外探望，原係竊盜之預備行為，刑法對於預備竊盜並無處罰明文，亦難令負何種罪責，最高法院30年上字第684 號、27年滬上字第54號分別著有判例可資參照。
四、本件公訴意旨認被告涉犯上開毀越安全設備夜間侵入住宅竊盜未遂罪嫌，無非以被告之供述、證人即被害人陳俐婷於警詢及偵查中之證述（警一卷第35頁正反面、偵一卷第137 至
138 頁）、被告騎乘機車前往○○路○巷○號及作案後離去時之監視器翻拍照片19張（警1 卷第121 至126 頁）、被告拆卸被害人租處浴室之氣窗查證照片2 張（警2 卷第138 、
139 頁）等，為其論罪依據。訊據被告固坦承基於竊盜之犯意，於上開時、地，徒手拆卸被害人租屋處浴室之氣窗，擬翻越該氣窗侵入被害人租屋處行竊之事實，然堅決否認上開犯行，辯稱：伊拆卸氣窗正欲翻越侵入時，聽到裡面好像有人，就再將氣窗裝上後離開，沒有進入等語。經查：
㈠被告於上揭時地，基於竊盜犯意，徒手拆卸該處浴室之氣窗
，欲自該氣窗翻越入內行竊等情，業據被告供承在卷，核與證人即被害人陳俐婷於警詢、偵查及本院審理時所證: 我發現租處浴室窗戶有被拆下重裝的痕跡之語相符（警一卷第35頁正反面；偵一卷第138 頁；本院卷第111 頁），並有被告於上開時間騎乘機車前往現場即○○路○巷○號出租公寓大樓及於作案後離去之監視器翻拍照片19張在卷可稽（警一卷第121 至126 頁），則被告確於上開時、地，意圖竊盜，徒手拆卸上開處所浴室之氣窗等情，雖堪認定。
㈡然刑法竊盜罪係以竊取他人之物為其犯罪行為之實行，其著
手之認定，應以行為人是否已經進行財物之搜尋為要件；刑法第321 條第1 項各款規定，僅係犯竊盜罪之加重條件，故如僅著手於各款加重條件之行為，尚未實施竊取財物之行為者，自仍不能以本條竊盜罪之未遂犯論之，此有上開判例意旨可供參佐。本件被告原雖欲進入屋內竊取財物，然於拆卸浴室氣窗之際，因聽到裡面有人，就未進入，而將卸下之氣窗重新裝上等情，業據被告於本院供述在卷（本院卷第67頁），且證人即於案發時因向被害人陳俐婷借住上開處所而在屋內之鄧家和於本院證稱: 99年2 月20日晚上我借住在陳俐婷上開租處，當時我沒有聽到有任何聲響，後來早上警察來敲門，說隔壁有間房間遭小偷，問我住的這間有無遭小偷入侵跡象，等警察離開之後，我就將此事以簡訊通知陳俐婷。在警察來之前或之後，我沒有發現借住的房間有遭小偷入侵的跡象等語（本院卷114 背面至117 頁背面），證人陳俐婷於本院亦結證稱: 案發當時我放寒假回家，人不在高雄，但將租處借給我男友鄧家和，鄧家和有說是警察來敲房門告訴他遭小偷，他才知道此事。屋內有放筆電，但我沒有被竊任何財物，也沒有發現住處有被翻動的痕跡等語（本院卷109背面至111 頁），顯見被告所辯其徒手拆卸該處浴室氣窗，欲自該處翻越進入行竊之際，因發現裡面有人，所以沒有進入，並將氣窗重新裝上等語，應屬可採。
㈢被告於99年9 月21日偵查中及100 年7 月14日本院審理時雖
均供稱: 我用手拆掉氣窗後爬窗戶進入上開處所，進去後有翻找東西云云（偵一卷第163 頁；本院卷第66頁反面）、證人陳俐婷於警詢及偵查中亦證稱: 竊賊趁家中無人，由浴室窗戶進入云云（警一卷第35正反面；偵一卷第137 至138 頁），然被告上開所供，與其於99年3 月8 日警詢時所供:我已忘記有無進入○○路○巷○號A305室內（警2 卷第13至14頁）、同日本院羈押訊問時所供: 我拆下○○路○巷○號30
5 室紗窗之後，發現裡面有人，就沒有進去（本院聲羈卷第10頁）、及於100 年7 月14日本院審理時改稱: 有一間我聽到有人，我就沒有進去（本院卷第67頁）各等語相歧，；另證人陳俐婷上開所證，亦與其於本院審理時所述有間；，且案發當時上開處所並無遭人入侵，亦據證人鄧家和於本院證述無訛，足證被告所供其有入侵上開處所翻找財物，及證人陳俐婷所證其租處有遭人入侵云云，均與事實不符，不足採信。
四、綜上，被告雖意圖竊盜，並已拆卸上開處所浴室之氣窗，準備自該處翻越入內行竊，但因聽聞裡面有人，遂未進入屋內著手搜尋財物，則揆之上揭最高法院見解，被告因僅著手刑法第321 條第1 項第1 款、第2 款加重之行為而未著手搜取財物，即尚未著手於竊盜之犯罪行為，自難謂係竊盜未遂，至被告拆卸氣窗，僅係竊盜罪之預備階段，尚難以此行為，遽論其犯踰越安全設備夜間侵入住宅竊盜未遂罪，而刑法對竊盜罪之預備行為，又無處罰之規定，本案既無從證明被告已著手於客觀上可認為竊盜行為之實行，自應諭知被告此部分犯行無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第299 條第1 項前段、第301 條第
1 項、第300 條，100 年1 月26日修正前刑法第第321 條第1 項第1 款、第2 款、第3 款、第2 項、刑法第320 條、第330 條第
1 項、第332 條第2 項第2 款、第47條第1 項、第55條前段、第25條第2 項、第38條第1 項第2 款、第51條第5 款，刑法施行法第1 條之1 第1 項，判決如主文。
本案經檢察官魏豪勇到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 9 月 5 日
刑事第六庭 審判長法 官 李璧君
法 官 鄭峻明法 官 曾仁勇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 9 月 5 日
書記官 李憶如附錄本案論罪科刑法條全文100年1月26日修正前中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第332條（強盜結合罪）犯強盜罪而故意殺人者，處死刑或無期徒刑。
犯強盜罪而有下列行為之一者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑：
一、放火者。
二、強制性交者。
三、擄人勒贖者。
四、使人受重傷者。附表：
┌────┬───────┬─────────────────┬──────┬──────┬│編號 │犯罪時間及地點│犯罪方式、被害人及竊得財物(新台幣)│所犯法條 │罪名及宣告刑│├────┼───────┼─────────────────┼──────┼──────┼│ 1 │98年10月20日13│以翻越氣窗，踰越安全設備之方式，侵│100 年1 月26│犯踰越安全設││（即起訴│時20分許，在高│入被害人江麗如位於在高雄市新興區南│日修正前刑法│備竊盜罪，累││書附表編│雄市○○區○○○○路91之1 號內住宅，竊取微星牌筆記│第321 條第1 │犯，處有期徒││號1） │路91之1號 │型電腦1 部( 價值約6990元) 得手，並│項第2 款（原│刑壹年陸月。││ │ │於同日持上開電腦至高雄市○○○路 │起訴法條為刑│ ││ │ │169 號陳乃鴻經營之「逛逛發多樣便宜│法第320 條第│ ││ │ │屋」變賣4000元 │1 項） │ │├────┼───────┼─────────────────┼──────┼──────┼│ 2 │98年12月15日凌│以翻越氣窗，踰越安全設備之方式侵入│100 年1 月26│犯踰越安全設││（即起訴│晨某時，在高雄│陳虹竹、陳小涵租屋處，分別竊得陳虹│日修正前刑法│備夜間侵入住││書附表編│市○○區○○路│竹所有之皮包1 個（內有身分證、健保│第321 條第1 │宅竊盜罪，累││號7） │532 巷31-3號5 │卡、學生證各1 張、現金1000元、三星│項第1 、2 款│犯，處有期徒││ │樓 │牌手機1 支），陳小涵所有之皮包一個│（起訴書所犯│刑壹年捌月。││ │ │（內有身分證、健保卡、學生證各1 張│法條原僅記載│ ││ │ │、現金300 元） │第2 款） │ │├────┼───────┼─────────────────┼──────┼──────┼│ 3 │99年2月16日晚 │以翻越窗戶，踰越安全設備之方式侵入│100 年1 月26│犯踰越安全設││（即起訴│上某時，在高雄│孫嘉林之住處內，竊取其所有之中國信│日修正前刑法│備夜間侵入住││書附表編│市○○區○○路│託銀行、高雄銀行、郵局存摺各1 本、│第321 條第1 │宅竊盜罪，累││號6） │532巷23號3樓 │印章2 枚、國泰世華銀行信用卡1 張、│項第1 、2 款│犯，處有期徒││ │ │零錢約100 元得手 │ │刑壹年捌月。│├────┼───────┼─────────────────┼──────┼──────┼│ 4 │99年2 月20日凌│以自備之鑰匙1 支，趁無人注意之際，│刑法第320條 │犯竊盜罪，累││（即起訴│晨1 時許，在高│竊取郭蔡秋蘭所有車牌號碼000-000 號│第1項 │犯，處有期徒││書犯罪事│雄市○○區○○│機車（價值約1000元）及機車行照1枚 │ │刑壹年。未扣││實欄一、│路51巷26號前 │得手 │ │案之鑰匙壹支││） │ │ │ │，沒收。 │├────┼───────┼─────────────────┼──────┼──────┼│ 5 │99年2月20日凌 │在左開咖啡店內趁吳源祥不注意之際，│刑法第320條 │犯竊盜罪，累││（即起訴│晨1 時許至4 時│竊取其所有放在桌上之sony牌手機1 支│第1項 │犯，處有期徒││書附表編│許之間，在高雄│得手 │ │刑壹年。 ││號5） │市○○區○○路│ │ │ ││ │345 號「街頭咖│ │ │ ││ │啡店」內 │ │ │ │├────┼───────┼─────────────────┼──────┼──────┼│ 6 │99年2月20日凌 │以攜帶兇器水果刀、翻越大門圍牆及氣│100 年1 月26│犯攜帶兇器踰││（即起訴│晨4時許，在高 │窗，踰越牆垣及安全設備之方式，侵入│日修正前刑法│越牆垣及安全││書附表編│雄市三民區○○│朱昱儒之租屋處，以打開抽屜方式，著│第321 條第2 │設備夜間侵入││號4） │路○巷○號A205│手翻找財物，因室內無值錢物品而未得│項、第1 項第│住宅竊盜未遂││ │室內（真實地址│手 │1、2、3 款( │罪，累犯，處││ │詳卷） │ │起訴書所犯法│有期徒刑壹年││ │ │ │條漏載第2 項│陸月。 ││ │ │ │，且贅載第1 │ ││ │ │ │項第3 款) │ │├────┼───────┼─────────────────┼──────┼──────┼│ 7 │99年2月20日白 │以翻越氣窗，踰越安全設備之方式侵入│100 年1 月26│犯踰越安全設││（即起訴│天某時，在高雄│江宜紋、侯心慈左揭租屋處，分別竊取│日修正前刑法│備竊盜罪，累││書附表編│市○○區○○路│江宜紋所有之識別證1 只、紅包袋( 內│第321 條第1 │犯，處有期徒││號2） │532巷31號4樓之│有現金2000元) 、存錢筒1 個( 內有零│項第2 款 │刑壹年陸月。││ │2 │錢約60元) ，侯心慈所有之金項鍊1條 │ │ ││ │ │、現金100 元得手 │ │ │└────┴───────┴─────────────────┴──────┴──────┴