臺灣高雄地方法院刑事判決 100年度易緝字第42號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 戴雅文選任辯護人 鄭曉東律師
魏緒孟律師上列被告因業務侵占案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第3857號），被告就犯罪事實為有罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官以簡式審判程序審理，判決如下：
主 文戴雅文共同犯業務侵占罪，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
黑色玩具手槍壹支沒收之。
事 實
一、戴雅文、馬明鉉（業經本院判決有罪確定）前均為址設高雄市○○區○○路○○○ 號「幸運星娃娃世界」彩券行之店員，負責販售店內商品及收取營收款項之工作，馬明鉉先於民國95年2 月間離職。戴雅文任職期間因結帳疏失致帳簿營收短少，曾與馬明鉉謀議以「假強盜」之方式取走店內帳簿，馬明鉉離職後因缺錢花用，復思及此，於95年3 月2 日10 時50分許，騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車前往彩券行，找尋當日值班之戴雅文，並約戴雅文先在店外謀議、確定兩人前所約定「由馬明鉉出面持玩具槍佯裝強盜」之犯罪計畫。議定後，戴雅文、馬明鉉共同基於業務侵占之犯意聯絡，戴雅文先返回店內，隨後，馬明鉉便戴黑色口罩、鴨舌帽、肩背黑色背包進入店內，並向戴雅文出示黑色玩具手槍1支佯稱強盜，由戴雅文配合開啟店內保險箱，取出帳冊及現金新臺幣（下同）5 萬7,000 元交予馬明鉉，而以此方式共同侵占戴雅文業務上持有之財物。嗣警循線於95年3 月25日
7 時30分許，在高雄市○鎮區○○○路○○號2 樓「520 線上網咖」店內拘得馬明鉉，並在其身上扣得部分贓款3,639 元，復至馬明鉉位於高雄市○○區○○路○○○ 號2 樓6 號租屋處扣得其所有黑色玩具手槍1 支及贓款現金3 萬元等物，因而查知上情。
二、案經高雄市政府警察局楠梓分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本件被告戴雅文所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3 年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，被告同意適用簡式審判程序，本院亦認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，爰依刑事訴訟法第27
3 條之1 第1 項、第284 條之1 規定，由本院合議庭裁定本件由受命法官獨任進行簡式審判程序。
二、上揭犯罪事實，業經被告坦白承認（見本院易緝卷第47、59頁背面），核與共犯馬明鉉供陳：伊與被告先在店外聊了幾分鐘，討論犯案程序，因此被告於店外時已知道要如何做，被告要伊一定要把帳冊拿去丟掉等語相符（見本院易卷第37頁），另被告與共犯馬明鉉共同自彩券行之保險箱內取出帳冊及現金乙節，亦有彩券行監視錄影光碟翻拍照片可佐（見本院95年度訴字第1498號警卷第22頁至26頁），此外，並有侵占之贓款3 萬3,639 元、玩具手槍1 支扣案可證，足認被告上開自白與事實相符，自可採為認定事實之證據，被告共同業務侵占之犯行，堪以認定。
三、論罪科刑：㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查被告為上開犯行後，刑法已於94年2月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行，茲將本件相關之新舊法比較臚列如下：
⒈修正前刑法第336 條第2 項業務侵占罪之法定刑為6 月以上
5 年以下有期徒刑，得併科銀元3 千元以下罰金。本件被告犯罪時之刑法就罰金刑之規定，依修正前刑法第33條第5款規定，罰金刑應處銀元1 元以上，並應依修正前罰金罰鍰提高標準條例第1 條規定，就其原定數額得提高為2 倍至10倍，但法律已依一定比率規定罰金或罰鍰之數額或倍數者，依其規定。惟修正後刑法第33條第5 款則規定：「罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之」，而95年6 月14日修正公佈之刑法施行法第1 條之1 第2 項規定：「94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月
7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍，但72年6月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍」，經比較修正前後之罰金刑輕重，該罰金刑之最低刑度於修法後已有加重，故以95年7 月1 日修正公佈施行前之規定較有利於被告，應依刑法第2 條第1 項前段規定，適用行為時之法律，亦即適用修正前之刑法規定科刑。
⒉被告行為後刑法第28條關於成立共同正犯之標準，將原來共
同正犯之共同「實施」犯罪，改為共同「實行」犯罪，剔除完全未參與犯罪相關行為之「實行」的「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」，本案被告之上開犯行，無論依新舊法，均成立共同正犯，即無有利或不利之情形，於刑法修正施行後法院為裁判時，本無庸為新、舊法之比較。然個案如有其他應依刑法第2 條第1 項之規定為新、舊法之比較情形時，依綜其全部罪刑之結果而為比較後，整體適用法律。
⒊本件經綜合比較結果，新法對被告並非較為有利，應依刑法
第2 條第1 項前段之規定，適用行為時法即修正前之刑法處斷。
㈡本件被告戴雅文於實行本件犯行時，在上開彩券行任職，負
責販售店內商品及向客戶收取營收款項之工作，並因此項業務關係而持有店內現金及帳冊，為從事業務之人。核被告所為，係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪。又刑法第336條第2 項之罪，以侵占業務上所持有之物為其構成要件，即係因其業務上持有之身分關係而成立之罪，與僅因身分關係或其他特定關係而致刑有重輕之情形有別。因而無業務關係之人，與有業務關係者共同侵占，依同法第31條第1 項規定，仍應以業務侵占之共犯論（最高法院28年上字第2536號判例可為參照）。本件共犯馬明鉉於前開犯行時雖已無此業務關係，惟其與被告就上開業務侵占犯行，有犯意聯絡、行為分擔，故被告仍為共同正犯。爰審酌被告為彩券行之員工，本應恪遵職守，僅為掩蓋帳目結算之疏失，竟與馬明鉉謀議不法途徑，自導自演，侵占業務上持有之物，造成彩券行財物損失，甚不足取，惟考量被告在本件犯行中立於配角地位，犯罪情節相較主導之馬明鉉較輕，且已坦承犯行，亦有悔意，暨其犯罪動機、手段、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。
㈢又被告上開業務侵占犯行之犯罪時間在96年4 月24日以前，
合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項所訂之減刑條件，爰依法減其宣告刑二分之一，並就減得之刑依修正前刑法第41條第1 項前段規定諭知易科罰金之折算標準【關於易科罰金或易服勞役等易刑處分，既係於量刑後始應決定之事項，則自無從與量刑前所應適用之法律一併綜合比較。故此時縱有分別依新舊法而為適用之情形，亦無不當或不法，合先敘明。又關於易科罰金之折算標準，現行刑法第41條第1 項提高為「以新臺幣1000元、2000元、3000元折算1 日」，並刪除「因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者」之條件，而95年7 月1 日修正施行前刑法第41條第
1 項規定「得以1 元以上3 元以下折算1 日（復依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，係就原定數額提高為100倍折算1 日即銀元100 元以上300 元以下折算1 日，換算為新台幣為300 元以上900 元以下折算1 日）」，故經比較新舊法結果，關於易科罰金折算標準，以95年7 月1 日修正施行前之折算標準對被告較為利】。辯護人雖以被告並無任何犯罪所得，請求給予緩刑宣告，然本院審酌被告犯後尚未與被害人達成和解，賠償被害人所受損害等情，本院認尚不宜給予緩刑，併予敘明。
㈣扣案黑色玩具手槍1 支，為共犯馬明鉉所有，為完成業務侵
占犯行之犯罪計畫所用之物，應依刑法第38條第1 項第2款規定，併依共同正犯責任共同原理，沒收之。另按案之贓款
3 萬3,639 元，雖為因犯罪所得之物，但非屬被告所有，應發還予被害人，不應沒收。至扣案之紅領黑色外套、黑色口罩、黑色鴨舌帽、黑色背包，為共犯馬明鉉所有之物，有扣押物目錄表可佐（見本院95年度訴字第1498號警卷第21頁），其中除紅領黑色外套外，其餘均為共同馬明鉉犯案時所穿著之衣物，惟該等衣物為供共犯馬明鉉平日穿著之用，僅具證據性質，難認係供被告犯罪所用、所生或所得之物，亦非供犯罪預備之用，且非違禁物，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第284 條之1、第299 條第1 第1 項，刑法第2 條第1 項前段、第336 條第2項、修正前第28條、第31條第1 項、第38條第1 項第2 款、修正前刑法第41條第1 項前段，刑法施行法第1 之1 條第1 項、第2項，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7條，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，判決如主文。
本案經檢察官張雅婷到庭執行職務中 華 民 國 100 年 6 月 30 日
刑事第十八庭 法 官 高瑞聰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 7 月 7 日
書記官 林修弘附錄本案判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第336條第2項（業務侵占罪）對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上
5 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。