臺灣高雄地方法院刑事判決 100年度易緝字第8號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 張家翔上列被告因業務侵占等案件，經檢察官提起公訴（97年度偵緝字第2101號、第2102號），本院判決如下：
主 文張家翔連續犯業務侵占罪，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；又連續犯詐欺取財罪，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。應執行有期徒刑柒月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
其餘被訴侵占部分無罪。
事 實
一、張家翔基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自民國93年10月起至11月止，受怡星有限公司（下稱怡星公司）之委任，載運礦泉水給客戶，並負責向客戶收取貨款，為從事業務之人。竟分別於附表所示時間，連續將其業務上所持有如附表所示之貨款，共新臺幣（下同）11萬4438元，予以侵占入己。另張家翔又基於意圖為自己不法所有之概括犯意，連續於93年10月25日、93年11月4 日，向怡星公司佯稱客戶要訂礦泉水，致怡星公司人員陷於錯誤而分別交付價值63490 元、73892 元之礦泉水，事後其再以自不詳方式取得之支票2 張（票號分為：PC0000000 、FA0000000 ，金額各為：63490元、73892 元，發票人則分別為：林金泉、張吉勳）充作貨款繳回怡星公司，以掩其之犯行。詎怡星公司實際負責人王先富發覺帳目有異，及上開支票均遭退票，王先富詢問張家翔後，始悉上情。
二、案經王先富訴由高雄市政府警察局三民第二分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5規定甚明。經查，本判決後開所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），雖屬傳聞證據，惟業經被告張家翔、辯護人及檢察官於審理期日時均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
貳、有罪部分
一、訊據被告對有於93年11月4 日佯以其弟張德正名義向怡星公司詐取價值73892 元之礦泉水，並持事實欄所載同面額之支票給怡星公司充作貨款，嗣該支票亦跳票等犯行坦承不諱，核與證人即怡星公司實際負責人王先富於警詢、偵訊及審理時之證述相符（見臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第16
217 號卷第5-7 頁，97年度偵緝字第2101號卷第24-28 頁，本院卷一第49-52 頁），並有怡星公司93年11月4 日出貨單、面額73892 元之支票1 張、臺灣票據交換所臺南市分所退票理由單在卷可稽（見臺灣高雄地方法院檢察署94年度他字第1023號第9 頁），足認上開被告之自白與事實相符，其上揭犯行明確，堪以認定。另訊據被告固坦承有收取附表所示貨款並供己使用，惟對其餘犯行均予否認，辯稱：伊將附表所示貨款供己使用前，均已得王先富同意，並無業務侵占犯行。又伊並未以張德正名義向怡星公司詐取價值63490 元之礦泉水云云。經查：
1、被告自93年10月起至11月止，受怡星公司之委任，載運礦泉水給客戶，並負責向客戶收取貨款，為從事業務之人。且於附表所示時間，將其業務上所持有如附表所示之貨款，共11萬4438元供己使用等情，業據被告所不爭，核與證人王先富於警詢、偵訊及審理時之證述相符（見臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第16217 號卷第5-7 頁，97年度偵緝字第2101號卷第24-28 頁，本院卷一第49-52 頁，本院卷二第56-6
3 頁），並有怡星公司93年10月26日、11月12日、13日之出貨單存卷可徵（見臺灣高雄地方法院檢察署94年度他字第1023號卷第4-7 頁），是此部分事實應可認定。
2、證人王先富於警詢、偵訊及審理時均證稱：被告乘其忙於照護妻子，不在怡星公司之期間，向客戶收取貨款後，均未繳回公司，且附表編號1 該筆貨款被告還拿1 張69200 元之芭樂票給公司。後來該票退票，其去清查及詢問客戶，才知客戶均交現金貨款給被告，是被告將貨款侵占了。其更未曾同意被告可使用附表所示貨款。另外被告有於93年10月25日、93年11月4 日先用公司其他客戶之名義向公司訂水，公司員工未察覺有異出貨給被告後，被告再拿如事實欄所載2 張芭樂票給公司，嗣該些支票也都跳票。其去問被告，被告又稱是胞弟張德正訂貨，並在出貨單上補「張德正」、「嘉義縣中埔」等字，但其問張德正，張德正說他沒訂貨也沒開票等語綦詳（見臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第16217 號卷第5-7 頁，97年度偵緝字第2101號卷第24-28 頁，本院卷一第49-52 頁，本院卷二第56-63 頁），核與怡星公司93年10月25日、11月4 日出貨單上（客戶）公司名稱、送貨地址欄原分別以電腦打字列印：「服務中心」、「大發工業區」等字，嗣經人以手寫劃去，改填上「張德正」、「嘉義縣○○鄉○○路○○○ 巷○○號」、「嘉義縣中埔」等字之情節一致（見臺灣高雄地方法院檢察署94年度他字第1023號卷第8-9頁）。又上開手寫字體經本院以肉眼比對，怡星公司93年10月25日、11月4 日出貨單上之字顯出於同一人之手，也與被告偵訊、審理時之字跡、運筆轉折大致相符，且被告對93年11月4 日該次詐欺犯行亦坦承無諱，自堪認上述93年10月25日之出貨單上之字跡確為被告所寫無誤。另證人王先富亦提出面額69200 元，票號AN0000000 號之支票及臺灣票據交換所臺南市分所退票理由單以佐其詞（見臺灣高雄地方法院檢察署94年度他字第1023號卷第7-1 頁、第7-2 頁）。此外，審酌證人王先富迭於警詢、偵訊及審理時之證述均一致，並經具結，應無必要故意誣陷被告而自陷己受偽證罪追訴處罰之風險，且其審理時陳述對被告不利之證言後，卻能表示不再追究，願給被告機會等語，更增添所述之可信性。從而，被告未經證人王先富同意，即連續將附表所示貨款侵占入己，且有連續向怡星公司佯稱公司之客戶要訂水，使怡星公司人員不疑有他而交付價值69200 元之礦泉水，並均有以客票充作貨款繳回公司之行為至為明確。而被告雖辯稱：伊使用附表所示貨款前有得證人王先富同意云云，然此經證人王先富否認，且於審理時稱：其有同意被告使用附表所示貨款，其會要求被告寫借支單作為憑據等語（見本院卷二第60-6 3頁），再經本院遍查全卷也無如附表所示貨款金額相對應之借支單，故被告所為前開辯解，無非事後卸責之詞，不足採信。
3、至於被告交給怡星公司之前述3 張支票，尚無證據證明為被告所偽造，僅能認定被告自不詳管道取得，附此敘明。
二、被告行為後，刑法部分條文於94年2 月2 日經總統公布修正，並自95年7 月1 日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，於新法施行後，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條之規定，為「從舊從輕」之比較，合先敘明。次按本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5 月23日95年度第8 次刑庭會議決議參照）。爰就本件新舊法比較結果論述如下：
1、罰金刑部分：修正前刑法第33條第5 款規定：「主刑之種類如左：五、罰金：1 元以上。」換算新臺幣後，為新臺幣3元以上。惟被告行為後修正後刑法第33條第5 款規定：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之。」經比較修正前後關於科處罰金刑之最低刑度規定，自應以被告行為時之修正前刑法較有利於被告。
2、修正後刑法第56條連續犯之規定業經刪除，被告之數犯罪行為，於新法施行後，應予分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法結果，行為時即修正前連續犯之規定較有利於被告。
3、修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」修正後刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依刑法第2 條第1 項前段之規定，仍應依修正前刑法，定其應執行之刑。
4、綜上比較結果，因現行刑法之規定並未較有利於被告，依現行刑法第2 條第1 項前段之規定，應適用修正前刑法規定予以論罪科刑。
三、核被告所為係犯刑法第336 條第2 項之業務侵占罪、同法第
339 條第1 項之詐欺取財罪。被告多次侵占怡星公司貨款及對怡星公司施以詐術之犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，各為連續犯，應依修正前刑法第56條規定，均以一罪論，並各加重其刑。又被告所犯連續業務侵占罪、連續詐欺取財罪2 罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。爰審酌被告不思以正當途徑取得財物，竟先後侵占怡星公司款項、對怡星公司施以詐術取得公司貨物，所為實有不該，再衡酌被告上開行為之次數，因而取得之款項、貨品價值，且其迄未賠償被害人怡星公司，犯後又僅坦承部分犯行，難認甚有悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。另被告雖因前揭犯行而於96年8 月29日經檢察官通緝，至97年9 月3 日始緝獲歸案，有臺灣高等法院被告通緝紀錄表、資料查詢列印報表可稽，然其遭通緝之時間乃96年7 月16日即中華民國九十六年罪犯減刑條例施行以後，自無該條例第5 條所定不得減刑規定之適用。是被告前揭犯行既均於96年4 月24日以前所犯，又核無其他同條例所定不得減刑之情形，自均依同條例第2 條第1 項第3 款減其宣告刑二分之一。又刑法第41條第1 項前段有關易科罰金折算標準之規定，95年7 月1 日起施行之刑法修正為：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金…。」，而依修正前同條項（「得以銀元1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金」）及98年4 月29日廢止前之罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則係以銀元100 元至30
0 元折算1 日，經折算為新臺幣幣值後，以新臺幣300 元至
900 元折算1 日。是比較修正前後之易科罰金折算標準，自以修正前刑法之規定，較有利於被告，爰依修正前刑法第41條第1 項及中華民國九十六年罪犯減刑條例第9 條之規定諭知易科罰金之折算標準。另按被告行為時之刑法第41條第2項原規定數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行刑之刑逾6 個月者，仍可適用同條第1 項得易科罰金。嗣被告行為後，刑法第41條關於此節雖歷經修正，但於最後1 次即98年12月30日修正施行之現行刑法第41條第8 項，仍與被告行為前之上開規定相同，是比較新舊法之結果，適用現行刑法對被告並無較有利，爰依修正前刑法第51條第5 款定被告之應執行刑，並適用修正前刑法第41條予以諭知易科罰金之折算標準，以資懲戒。
叁、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告另於91年12月28日與同案被告邱榮豪（已判決確定）共同向告訴人游悠仁（原名游銘豐）租用其所有ISUZU 牌、車號0000000號貨車使用。詎被告、同案被告邱榮豪竟於租得上開車輛後將之侵占入己，於同年12月下旬某日，以4 萬元代價典當給不知情之證人廖志哲所經營之志強當鋪。嗣經告訴人游悠仁催討無著，始悉上情。因認被告涉有刑法第335 條第1 項之侵占罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訟訴法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。而被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦為同法第156 條第2項所定明。又告訴人提起告訴，係以使被告受刑事處罰為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；且被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法（最高法院52年臺上字第1300號、61年臺上字第3099號判例參照）。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決（最高法院82年度臺上字第163 號判決、同院76年臺上字第4986號、30年上字第816 號等判例意旨）。
三、本件檢察官認被告涉有侵占罪嫌，無非係以被告之供述、告訴人游悠仁之指述、合約書為其主要論據。訊據被告固自承與邱榮豪一同向告訴人游悠仁借前開貨車，且嗣後有將該車開至志強當鋪，未將該車返還，惟堅決否認有何有侵占犯行，辯稱：伊雖將汽車開到志強當鋪，但並無典當之意，而是暫放該處，因其要去當鋪借先前所典當的車使用等語。
四、經查：
1、被告於91年12月28日與同案被告邱榮豪共同向告訴人游悠仁租用前開貨車使用後，於同月29日至31日間之某日，再與同案被告邱榮豪將該車開至志強當鋪，被告並於同日將其與胞弟張德輝先前所典當之TOYOTA牌、車號0000000號自小客車（車主為張德輝之前女友孫金蘭）交由張德輝開走。事後被告、邱榮豪並未將前開貨車還給告訴人游悠仁等節，業據被告所不爭，核與告訴人游悠仁之指訴，同案被告邱榮豪之供述，證人即志強當鋪負責人夫妻廖志晢、陳旭玲、證人張德輝之證述均相符（見警卷一第4-5 頁，臺灣高雄地方法院檢察署92年度發查字第1007號卷第3 頁，93年度偵緝字第1387號卷第24-27 頁，94年度偵字第23438 號卷第7-8 、29-31頁，本院卷一第33-4 9、94-107頁），並有前開貨車之汽車新領牌照登記書、車號查詢汽車車籍、前揭小客車之牌照、當鋪收當物品、汽車買賣合約書、汽車過戶登記書（見臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵緝字第1387號卷第29-35 頁，93年度調偵字第688 號卷第10頁，94年度偵字第23438 號卷第21-25 頁），應認均屬事實。
2、告訴人游悠仁雖指稱被告係將其所有之前開貨車典當給志強當鋪云云，但證人廖志晢、陳旭玲於警詢、偵訊及審理時均稱：當天被告、邱榮豪開前開貨車來當鋪，說有事要借用前揭小客車，馬上就會歸還，前開貨車先寄放。其等遂將前揭小客車給被告。之後被告就沒將車開回來，其等只好先保管前開貨車。被告並未以前開貨車向其等借錢或典當等語綦詳（見臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第23438 號卷第7-
8 、29-31 、61-62 頁，本院卷一第47-48 頁），同案被告邱榮豪亦於審理時稱：被告有跟彼說前開貨車開到志強當鋪不是要典當，過1 、2 天後就會開1 輛他弟弟的轎車來開前開貨車還給游悠仁等語甚詳（見本院卷一第36-37 頁），是告訴人所指情節已非屬實，而被告所辯未將前開貨車典當等語應能採信。又本院衡酌被告前於91年12月6 日也曾向告訴人游悠仁借得前開貨車使用，並依約給付租金及返還該車。本件係以載運貨物為由再向告訴人游悠仁借得前開貨車，且於97年12月29日確有用以載貨等情，業據告訴人游悠仁於警詢時；同案被告邱榮豪於審理時陳述明確（見警卷一第4-5頁，見本院卷一第33-44 頁），並有契約書1 份存卷可參（見臺灣高雄地方法院檢察署92年度發查字第1007號第4 頁），顯然被告並非一借得前開貨車旋開至志強當鋪，也難謂其於向告訴人游悠仁借車之始即有為自己不法所有意圖存在。
3、雖被告事後並未將前開貨車返還給告訴人游悠仁，然按刑法上之侵占罪，須持有人變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，始能成立，如僅將持有物延不交還或有其他原因致一時未能交還，既缺乏主觀要件，即難遽以該罪相繩，最高法院68年臺上字第3146號判例意旨可資參照。查證人張德輝於審理時證稱：「前揭小客車因在孫金蘭名下，她擔心有問題，所以一再要求我去當鋪贖回，我只好請被告處理。被告用何種方式取回該車我並不知道，只跟我說趕快還錢，過幾天錢沒還，車子還是要還人家。我將該車自志強當鋪取回後，沒多久我就賣掉還錢給當鋪，不記得有無告知被告此事。」等語甚明（見本院卷一第97-99 、104 頁），並有交通部公路總局高雄區監理所98年8 月11日高監車字第0980037798號函暨所附前揭小客車之汽車車籍查詢資料、車主歷史查詢資料為佐（見本院卷一第112-121 頁），顯見被告可能係不知證人張德輝已將前揭小客車變賣還錢，而致其認前揭小客車尚未返還給當鋪，遂未取回前開貨車返還給告訴人游悠仁。甚且，依證人張德輝上開證述，及證人廖志晢、陳旭玲前均稱被告只是將前開貨車寄放在當鋪，並無典當之意等語，能否謂被告於向證人廖志晢、陳旭玲表示前開貨車先寄放在志強當舖斯時，其主觀上就有以該車換回前揭小客車，且無取回前開貨車之意圖，而可認變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，更非無疑。
4、至檢察官所舉之契約書1 份，僅能證明被告與同案被告邱榮豪有於91年12月6 日向告訴人游悠仁借得前開貨車，並不能佐證被告有前揭所指犯嫌。
五、綜上，檢察官認被告涉嫌前揭侵占犯行所憑之證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之原則，即難據以為被告不利之認定。此外，復查無其他積極之證據，足資認定被告確有侵占之主觀犯意，自屬不能證明被告犯罪，依首開說明，此部分應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，刑法第2 條第1 項、第336 條第2 項、第339 條第1 項，修正前刑法第56條、第51條第5 款、第41條，刑法施行法第1 條之
1 ，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7條、第9 條，判決如主文。
本件經檢察官陳俊宏到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 4 月 29 日
刑事第十七庭 審判長法 官 陳培維
法 官 陳君杰法 官 余銘軒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 5 月 3 日
書記官 吳書逸附錄論罪科刑法條中華民國刑法第336條（公務公益侵佔罪、業務侵佔罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上
5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
附表（貨幣單位：新臺幣）┌──┬──────┬────┐│編號│收款時間 │貨款金額│├──┼──────┼────┤│1 │93年10月26日│68600元 │├──┼──────┼────┤│2 │93年11月12日│13047元 │├──┼──────┼────┤│3 │93年11月13日│4960 元 │├──┼──────┼────┤│4 │93年11月13日│13288元 │├──┼──────┼────┤│5 │93年11月13日│9443 元 │├──┼──────┼────┤│6 │93年11月13日│5100 元 │└──┴──────┴────┘