臺灣高雄地方法院刑事判決 100年度易字第1033號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 陳 玲上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵緝字第1024號、99年度調偵字第1354號），本院判決如下：
主 文陳玲犯侵占罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
被訴詐欺部分無罪。
事 實
一、陳玲為印象美容生活館之負責人，於民國95年4月4日起，自任會首，召集館內之員工及親屬成立印象美容生活館晚班合會，每會新臺幣（下同）1萬元，採內標制（即得標會員自得標起，每期繳納會款1萬元至會期結束，未得標會員每期繳納扣除當期得標利息之會款），每月4日在館內開標，逢3、6、9、12月於該月19日加會1次，存續至96年12月19 日止，共28會，該合會於96年6月4日經李庭妤以2,000元得標，應得合會金25萬2,000元，陳玲代得標會員收取會款後，應交付予李庭妤，詎其因週轉不靈，竟意圖為自己不法之所有，將收取之合會金其中15萬2,000元占為己有，挪為清償積欠他人債務之用，僅交付李庭妤10萬元，嗣即避不見面。
二、案經李庭妤訴由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，經具結且無顯有不可信之情況者，始得為證據，刑事訴訟法第158之3條、第159條之1第2項定有明文。證人李庭妤於偵查中之證述，業經具結，被告亦未聲明證人於偵查中之證述，有何顯有不可信之情況，亦無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，且據證人李庭妤做成證據之外部情狀，亦無證據顯示上開證述有顯不可信之情況，揆諸上揭法條之規定，證人李庭妤於偵查中之證述，具有證據能力。至證人吳盈緹於偵查中之陳述，未經具結，且經被告爭執證據能力，是依前開規定，應無證據能力，不得以直接作為認定犯罪事實存否之證據，惟仍得作為證據證明力之彈劾證據使用。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項分別定有明文。除上開證據外，本判決所引用之其他傳聞證據，當事人迄未於本案言詞辯論終結前聲明異議，依前開法條之規定，視為當事人已同意援引作為證據，且經本院審酌該等言詞陳述或書面陳述作成時之情況及證據取得過程等節，認為適當，可以作為認定事實之依據。
貳、有罪部分
一、訊據被告固坦承曾擔任會首，代李庭妤收取合會金252,000元後，僅交付10萬元予告訴人李庭妤之事實，惟矢口否認有何侵占犯行，辯稱：告訴人李庭妤同意借用供週轉使用云云。
㈠、被告於95年4月4日召集成立印象美容生活晚班合會，自任會首，對象為館內員工及親屬，每會1萬元，採內標制（即得標會員自得標起，每期繳納會款1萬元至會期結束，未得標會員每期繳納扣除當期得標利息之會款），每月4日於印象美容生活館內開標，如逢3、6、9、12月之19日加會1次，李庭妤於96年6月4日第19會以利息2,000元得標，應得合會金25萬2,000元【計算式：10,000元×死會18會＋（10,000元－2,000元）×活會9會＝252,000元】，然被告收取合會金25萬2,000元後，僅交付李庭妤10萬元之事實，業據被告肯認屬實（見審卷第20頁，本院卷第79反頁），核與證人即告訴人李庭妤於偵查中及本院審理中所證相符（見偵一（2）卷第144頁，本院卷第24、25頁），復有會單1份在卷可佐（見偵一（1）卷第13至15頁），堪以認定。
㈡、被告雖辯稱，告訴人李庭妤曾答應借款15萬2,000元云云，然為證人即告訴人李庭妤所否認，並證稱：被告僅有委由生活館主任洪秀玫拿給我部分會款10萬元後，告訴我身上不夠錢，晚幾天給我，並沒有跟我說要借錢，之後也無主動聯絡該款項之處理事宜，自行與被告聯繫，被告原承諾在96年7月底前會把事情處理完，但後來就跑掉了等語（見偵一（2）卷第144頁，本院卷第24、25頁），被告亦自承係於告訴人李庭妤得標，代收取合會金後，才表示資金不夠，告知告訴人李庭妤15萬2,000元讓其處理乙情（見本院卷第79反頁），而對於還款時間，是否約定利息，如何償還等相關重要事項均未約定，與一般借款常情形未合，顯見被告僅於收齊合會金後單方面告知告訴人李庭妤暫將15萬2,000元作為己用。按當事人意思表示一致者，契約方成立，民法第153條第1項定有明文。查證人即告訴人李庭妤證稱：被告說晚幾天給我時，我很不安等語（見本院卷第24頁），告訴人李庭妤聽聞合會金未能如期取得之心理狀態，實為不安，因而續向被告催索該筆款項，難認被告表示欲延期交付後，告訴人李庭妤有何承諾合會金15萬2,000元借予被告之明示或默示意思表示。故被告單方告知告訴人李庭妤合會金15萬2,000元無法如期交付，難認被告與告訴人李庭妤間已達成借款之合意。
㈢、況被告於本院審理中證稱：因為我缺錢，所以請主任洪秀玫將收齊合會金後交給我，沒有直接交給李庭妤是因為我缺錢，希望能借用，我把15萬2,000元拿去處理我的債務等語（見本院卷第32、79反頁），可見被告收取當期合會金之初，即有將該筆合會金部分挪為己用之意圖；參以當期之合會金
25 萬2,000元業已全數收齊，然依證人即告訴人李庭妤前開所證，被告告知身上不夠錢，故將遲付15萬2,000元等語，益徵被告於聯繫告訴人告訴人李庭妤前，已將其所持有之合會金中15萬2,000元作為清償己債，有變異其原來持有而為所有之意思至明。至被告雖辯稱其係向告訴人李庭妤借款，然其為單方面告知告訴人李庭妤未能按期交付合會金，並未與告訴人李庭妤達成借款之合意如前所述，又其事後避不見面，亦無償還所欠合會金之行為，足見被告所辯乃事後卸責之詞，無足可採。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、按首期合會金不經投標，由會首取得，其餘各期由得標會員取得；會員應於每期標會後三日內交付會款，會首應於前項期限內，代得標會員收取會款，連同自己之會款，於期滿之翌日前交付得標會員.....。會首依前項規定收取會款，在未交付得標會員前，對其喪失、毀損應負責任...。民法第
709 條之5 、第709 條之7 定有明文，故依前開法條明定會首係「代」得標會員收取會款，且收取之會款在未交付得標會員前，對其喪失、毀損應負責任，顯然會首係基於法律規定代理得標會員向其他會員收取會款，其就收取之會款並無所有權，而僅為持有之關係。被告將其所收取之合會金其中15萬2,000元用以清償債務，挪為己用，核其所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。爰審酌被告利用其自任會首之機會，因己積欠債務，即侵占所持有之合會金15萬2,000元，金額屬非少，迄今尚未賠償告訴人李庭妤之損害，致其求償無門，事後又否認犯行，態度非佳，所為實不足取，惟念其並無前科，有臺灣高等法院被告前案記錄表在卷可參，並考量被告之犯罪動機、目的、手段、教育程度及經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，藉資懲儆。
叁、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告陳玲明知個人資金周轉不靈、經濟狀況不穩，且所持用之華南商業銀行楠梓分行（下稱華南銀行）支票（帳號：000000000000號、戶名印象美容工作室、負責人陳玲）自96年6月13日起陸續退票，並於96年7月20日列為拒絕往來戶，已陷於無清償能力之嚴重狀態，竟意圖為自己不法之所有，並基於詐欺取財之犯意，分別於96年7月24 日、96年8月1日、96年8月17日，向友人吳盈緹佯稱「生意周轉調借現金，並以辦理銀行融資500萬元尚未核撥，不要提示支票，等融資核撥再一次清償」云云，並分別交付如附表所示之支票供作借貸之擔保，使吳盈緹陷於錯誤，陸續借款共40萬7, 000元予被告（各借款時間、金額、擔保支票之發票日、面額、號碼詳如附表所示）。嗣被告於96年9月初即逃匿無蹤，分文未償，吳盈緹復將支票提示後遭付款銀行以存款不足拒絕付款，始知受騙。因認被告涉犯刑法第339 條第1項詐欺罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年度台上字第4986號判例參照）；末按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、檢察官認被告涉犯詐欺罪嫌，無非以㈠被告於偵查中之供述。㈡告訴人吳盈緹於偵查中之指述。㈢附表所示之支票及退票理由單。㈣華南銀行100年4月11日華楠存字第100081號函所附之支票存款往來明細表1份等，為其論據。訊據被告固坦承曾向吳盈緹借款40萬7,000元，惟堅詞否認有何詐欺犯行，辯稱：係於96年4月間向吳盈緹借款，當時確有向華南銀行楠梓分行辦理貸款事宜，並非於96年7月20日列為拒絕往來戶之後始向吳盈緹借款等語。經查：
㈠、被告曾於96年間持如附表所示3張支票向告訴人吳盈緹借款共40萬7,000元，惟上開支票之付款帳戶華南銀行楠梓分行000000000000號帳戶，於96年6月13日陸續退票，至96年7月
20 日列為拒絕往來，致上開支票屆期提示，不獲付款之事實，業據被告坦認不諱，核與證人吳盈緹於本院審理中證述（見本院卷第29、30頁）相符，另有支票影本3紙、華南銀行楠梓分行100年4月11日華存字第100081號函及所附之交易明細表（見偵二（1）卷第15至16之1頁，偵二（2）第151至
157 頁）在卷可佐，堪予認定。
㈡、公訴人認被告涉犯上開罪嫌，主要引據告訴人吳盈緹告訴狀所載，支票帳戶列為拒絕往來戶之後，被告方分別於99 年7月24日、99年8月1日、99年8月16日借款。惟查，證人即告訴人吳盈緹於本院審理中證稱：我在印象美容生活館內交付被告借款，被告就給我上開支票3張，交付日期就是支票發票日等語（見本院卷第27頁），復證稱：支票發票日是預定還款日，借款日是如告訴狀所載日期等語（見本院卷第30、
31 、56頁），就借款實際日期已前後不一，非無疑義；且證人吳盈緹於偵查中指稱：告訴狀附表是我請代書幫我寫的，其上所載之借款日期我沒有印象等語（見偵二（2）卷第87頁），故證人前開所證係於支票帳戶列為拒絕往來之96年7月20日後，即告訴狀所載99年7月24日、99年8月1日、99年8月16日向被告借款乙情，實難遽採。況告訴人吳盈緹指稱：借款時不知被告經濟狀況不佳，係被告借款後，受印象美容生活館之員工通知被告跑了等語（見本院卷第28、83頁），惟證人即印象美容生活館員工張麗芬於本院96年度簡字第10682號給付會款事件審判程序證稱：被告無法發出薪資給美容師與其他員工，於96年7月底宣告止會，8月就避不見面不知去向（見該卷第83頁）；證人即印象美容生活館員工李庭妤亦證稱：被告於96年7月27日承諾會在月底把事情處理好，但之後就跑掉了等語（見偵一（2）卷第144頁，本院卷第25頁）；證人即印象美容生活館員工蘇琡惠證稱：被告在8月份失蹤等語（見偵二（2）卷第79頁），可見被告應於96年8月份業已失去蹤跡，無法聯繫，益徵告訴人所指稱被告係於96年8月1日、96年8月16日在印象美容生活館中向其借款乙情，與事實不符，難以憑採。又本院於審判中屢次諭知告訴人吳盈緹提出相關借款證明，惟迄辯論終結之日，告訴人吳盈緹均表示無法提出於99年7月24日、99年8月1日、99年8月16日交付借款之證明，故難認告訴人吳盈緹所證於斯時借款為真。基此，被告是否於支票陸續退票，列為拒絕往來戶後，始持支票向吳盈緹借款，實有疑義。至被告雖於偵查中、本院準備程序中供陳：上開3張支票是我在拒絕往來前已開好的，我疏忽拿給吳盈緹等語（見偵二（2）卷第18頁），然由上開被告所言，並無可認被告交付支票借款時間之內容，不足據此推認被告係於96年7月20日後方向吳盈緹借款不利事實之認定。
㈣、再者，觀之告訴人自陳：我當初是認為印象美容生活館很穩才會借款給被告，因為投資一個月起碼有拿到3萬元紅利等語（見本院卷第27、28頁），依此可見，告訴人乃審思自身投資之經驗，評估被告所經營印象美容生活館，具有還款資力，始借款予被告，非因被告交付支票，致陷於錯誤而借款，益難認被告交付支票之行為，構成詐術。
㈤、且查，被告曾於96年間向華南銀行申辦貸款乙節，業經被告供陳：當初想要貸款500萬元等語在卷，核與證人洪元明於本院審理中證稱：被告於2、3年前曾拜託我帶她去華南銀行楠梓分行辦理貸款，因為被告說他需要錢作為還款之用，但是因為被告抵押之房屋資格不符，銀行人員已將證件歸還被告等語（見本院卷第71頁），及卷附華南銀行楠梓分行100年9月23日亦華楠放字第1000180號函所示被告曾於96年間曾向其詢問貸款事宜，未能承作等語（見本院卷第65頁）互核相符，足認被告所辯曾於96年間曾向銀行辦理貸款乙事，確屬實在。被告既確於96年間向銀行辦理貸款，又查無被告向吳盈緹借款時，業已受銀行核貸業退件之相關證據，故縱被告借款時曾表示有向銀行融資等語，亦難認非真，而屬詐術。
四、綜上所述，依卷附證據，不足認定被告確於支票帳戶為拒絕往來戶後持附表所示之支票3張及施以詐術之手段，致告訴人吳盈緹陷於錯誤而借款，故檢察官所為之舉證，尚不足證明被告有如公訴意旨所指之詐欺犯行，又本院復查無其他積極證據足資證明被告確有前開犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，自應對被告為有利之認定，不能證明被告犯罪，依法自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第335條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官鄭靜筠到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 11 月 9 日
刑事第十一庭 審判長法 官 李代昌
法 官 林韋岑法 官 鄭 瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 100 年 11 月 10 日
書記官 蔡佩珊附表┌──┬───────┬─────────────────────────┐│ │ 借 款 │ 支 票 │├──┼───┬───┼────┬────┬─────┬─────┬───┤│編號│借款日│借款金│發票人 │付款銀行│發 票 日│面額 │票據號││ │ │額 │ │ │ │ │碼 │├──┼───┼───┼────┼────┼─────┼─────┼───┤│1 │96年7 │10萬 │印象美容│華南商業│96年7月29 │10萬7000元│YC1145││ │月24日│7,000 │工作室即│銀行楠梓│日 │ │678 ││ │ │元 │陳玲 │分行 │ │ │ │├──┼───┼───┼────┼────┼─────┼─────┼───┤│2 │96年8 │15萬元│同上 │同上 │96年8月8日│15萬元 │YC1145││ │月1日 │ │ │ │ │ │697 │├──┼───┼───┼────┼────┼─────┼─────┼───┤│3 │96年8 │15萬元│同上 │同上 │96年8月22 │15萬元 │YC1145││ │月17日│ │ │ │日 │ │696 │└──┴───┴───┴────┴────┴─────┴─────┴───┘附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第335條（普通侵占罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。