臺灣高雄地方法院刑事判決 100年度易字第201號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 曾旭南
王蕙薰上二人共同選任辯護人 陳旻沂律師上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第25407號），本院判決如下：
主 文曾旭南、王蕙薰均無罪。
理 由
一、公訴意旨：被告曾旭南之配偶吳青純（另為不起訴之處分）向財政部國有財產局臺灣南區辦事處（下稱國有財產局臺灣南區辦事處）承租高雄市○○段第337 、338 、339 、340、341 、342 地號國有土地（嗣337 地號分割登記為同段第337-2 、338 地號分割登記為同段第338-3 、340 地號分割登記為同段第340-3 、341 地號分割登記為同段第341-3 ），租賃期間自民國90年12月1 日起至100 年12月31日止。嗣於93年6 月8 日曾旭南代理吳青純與梁曼星（所涉竊佔罪嫌另為不起訴之處分）簽訂不動產買賣（土地讓渡承租權）合約書，由梁曼星以新臺幣（下同）320 萬元之代價，受讓上開6 筆地號土地之租賃關係，被告曾旭南則委託從事代書業務之被告王蕙薰辦理上開6 筆地號土地之換約事宜。詎被告曾旭南、王蕙薰竟基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，未事先知會梁曼星即於93年8 月19日向國有財產局臺灣南區辦事處提出申請書，申請終止與梁曼星所簽訂讓渡合約中之旗汕段第339 、342 地號土地之租賃關係，國有財產局臺灣南區辦事處遂以93年9 月15日臺財產南管字第0930034079號函，自93年9 月1 日起終止與吳青純就該339 、342 地號土地之租賃關係，租賃標的則更正為同段337-2 、338-3 、340-
3 及341-3 地號4 筆土地。嗣因曾旭南、王蕙薰遲未能完成換約手續，雙方乃於93年9 月13日簽訂協議書，約定賣方必須於93年12月30日前將讓渡換約手續完成，若屆期未能完成，賣方需將已收之價金加計利息返還買方。豈知曾旭南、王蕙薰此時仍隱瞞前開終止旗汕段地339 、342 地號土地租賃關係之情事。而曾旭南、王蕙薰則至93年11月17日始完成旗汕段第337-2 、338-3 、340-3 及341-3 地號4 筆土地之過戶換約手續，梁曼星於不知情之情形下於該日再支付100 萬元之價款。嗣梁曼星又於93年11月29日再支付110 萬元之尾款，總計梁曼星自93年6 月8 日簽約時交付10萬元迄93年11月29日交付110 萬元止，已依約給付6 筆土地之價款320 萬元，惟曾旭南、王蕙薰卻僅過戶合約中之4 筆土地。嗣因梁曼星利用旗汕段第337-2 、338-3 、340-3 、341-3 及第
339 、342 地號土地興建房屋後，國有財產局臺灣南區辦事處於97年3 月25日，以臺財產南改字第0970004429號函知其無權占用第339 、342 地號土地，梁曼星始知受騙，因認被告曾旭南、王蕙薰涉有刑法第339 條第1 項之詐欺取財罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參見最高法院40年台上字第86號及30年上字第816號判例）。再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（參見最高法院29年上字第3105號、76年台上字第4986號判例）。
三、證據能力部分
（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2項定有明文。又按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219 條之6 第2 項、第236 條之1 第1 項、第248 條之
1 、第271 條第2 項、第271 條之1 第1 項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，或被告已放棄其反對詰問權，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據（最高法院99年度台上字第2296號、97年度台上字第483 號刑事判決意旨可資參照）。查證人梁曼星於偵訊中所為之陳述，係檢察官以被告身分傳喚，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言；而證人王東海、何俊良、陳淑妙於檢察官偵查中所為之陳述，則係依法具結後所為之證述，均查無顯有不可信之情況，參諸上開判決意旨，俱有證據能力。
（二）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159 之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159 之5 定有明文。查檢察官、被告及辯護人均對於本判決所引用其餘傳聞證據，同意作為證據，本院審酌上開證據作成時之情狀，並無違法或不當等情形，且與本案相關之待證事實具有關聯性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，爰依前揭規定，認均應有證據能力。
四、公訴人認被告曾旭南、王蕙薰涉犯詐欺取財罪嫌，無非係以被告曾旭南、王蕙薰之供述；告訴人梁曼星、證人王東海、何俊良、陳淑妙之證述；不動產買賣（土地讓渡承租權）合約書、國有基地租賃契約書、協議書、交款備忘錄、國有財產局臺灣南區辦事處92年9 月15日臺財產南改字第0920030839號函、國有財產局臺灣南區辦事處93年8 月20日收文之申請書（收文字號0000000000號）、國有財產局臺灣南區辦事處93年9 月15日臺財產南改字第0930034079號函、國有非公用不動產過戶換約申請書、國有基地租賃約申請書、國有基地租賃契約書等為其論據。
五、訊據被告曾旭南、王蕙薰堅詞否認有何詐欺犯行，均辯稱：梁曼星購買系爭6 筆土地承租權之目的係要蓋房子，因此需先取得國有財產局所核發之「土地使用權同意書」，始能持之申請建築執照，而雙方簽訂買賣契約時，均不知道國有財產局內部規定核發土地使用權同意書限於承租面積300 平方公尺以下，係簽約後才發現有這限制，而系爭6 筆土地承租面積合計超過300 平方公尺，不符合上開規定，又系爭339、342 地號土地均係道路用地，本來就不能蓋房子，為了順利取得國有財產局核發之土地使用同意書，才終止系爭339、342 號地號土地之承租契約，以符合「承租面積300 平方公尺以下」之限制，其等未從中取得不法利益，亦無詐欺之犯意。況上述承租土地由6 筆減為4 筆的原由及過程，王蕙薰均有跟買方的代理人王東海、陳淑妙說明，也有事先經過王東海的同意才去辦理等語。經查：
（一）被告曾旭南之配偶吳青純向財政部國有財產局臺灣南區辦事處承租上開6 筆土地，租賃期間自90年12月1 日起至
100 年12月31日止。梁曼星基於在上開土地興建房屋之目的，乃於93年6 月8 日與吳青純之代理人曾旭南簽訂不動產買賣（土地讓渡承租權）合約書，約定以價金320 萬元購買上開6 筆土地之租賃權，梁曼星並於93年6 月8 日、同年月9 日依約分別交付價金10萬元、100 萬元予吳青純，被告曾旭南則委託從事代書業務之被告王蕙薰向國有財產局辦理上開6 筆地號土地租賃權之換約事宜。又被告王蕙薰於93年8 月19日代理吳青純向國有財產局臺灣南區辦事處申請終止系爭339 、342 地號土地之租賃關係，國有財產局臺灣南區辦事處遂以93年9 月15日臺財產南管字第0930034079號函通知吳青純自93年9 月1 日起終止與吳青純就該339 、342 地號土地之租賃關係，租賃標的減為同段337-2 、338-3 、340- 3及341-3 地號4 筆土地。嗣因曾旭南、王蕙薰遲未能完成換約手續，雙方乃於93年9 月13日簽訂協議書，約定賣方必須於93年12月30日前完成讓渡換約手續，若屆期未能完成，賣方需將已收之價金加計利息返還買方。而曾旭南、王蕙薰至93年11月17日始完成旗汕段第337-2 、338-3 、340-3 及341-3 地號4 筆土地之過戶換約手續，梁曼星隨即於同日再支付100 萬元之價款，復於93年11月29日再支付110 萬元之尾款等事實，固據被告曾旭南、王蕙薰坦承明確，核與證人梁曼星證述相符，並有不動產買賣（土地讓渡承租權）合約書、吳青純與國有財產局臺灣南區辦事處於92年6 月9 日簽訂之國有基地租賃契約書、交款備忘錄、買賣雙方代理人於93年9月13日簽訂之協議書、93年8 月19日申請終止系爭339 與
342 號地號土地之申請書、93年11月17日國有非公用不動產過戶換約申請書、梁曼星與國有財產局南區辦事處於93年11月29日簽訂之國有基地租賃契約書附卷可佐（見警卷，頁50～53、54～55、57、58、64～65、68、69），而堪認定。
（二）然梁曼星購買上開土地之租賃權，非其本人親自出面與賣方接洽，係委託何俊良簽訂上開不動產買賣（土地讓渡承租權）合約書，之後梁曼星則委託公司職員王東海全權處理乙情，此據證人王東海、梁曼星、何俊良證述明確（見警卷，頁21；警卷，頁19；警卷，頁25）。嗣梁曼星因在上開承租土地上興建房屋，占用財政部國有財產局臺灣南區辦事處經管之高雄市○○段第293 之11、33 9、342 地號等3 筆國有土地，遭該處於98年3 月27日以台財產南改字第0982500850號函請高雄市政府警察局鼓山分局偵辦梁曼星竊佔罪責，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第25407 號偵查，亦有財政部國有財產局臺灣南區辦事處上開函文暨檢附之國有土地勘查表--使用現況圖附卷可稽（見警卷，頁35～36），亦堪認定。
（三）又證人梁曼星、王東海於上開竊佔案件偵辦期間，雖於警詢及偵訊時為下列不利被告之陳述：①梁曼星於98年5 月
7 日於警詢供稱：我與吳青純於93年6 月8 日簽訂系爭不動產買賣合約書原包括購買高雄市○○段第339 、342 地號國有土地之承租權，然吳青純竟在我不知情之情形下終止該2 筆土地之租約，我係於最近國有財產局通知我始知悉我無該2 筆土地之租賃權，王青純未依約履行該2 筆土地租賃權，有蓄意詐欺等語（見警卷，頁18～19）；復於同年9 月22日檢察官偵訊時稱：吳青純在我不知情之情形下向國有財產局申請終止2 筆土地之租約等語（見偵卷，頁8 ）。②證人王東海於98年5 月22日警詢稱：我與曾旭南簽定協議書時，賣方沒有告知其中旗汕段339 及342 地號2 筆土地，已於93年8 月19日，向國有財產局申請終止租約，賣方吳青純於93年11月17日向國有財產局申請過戶換約申請書，僅申請旗汕段337-2 、338-3 、340-3 、341-3 等4 筆土地一事我不知情，因為從談訂合約，我方一直提供必要的買方資料、身分證明與印鑑等物，供賣方委任其代書進行相關手續，直到協議書簽訂後的93年11月17日，我方被賣方通知，已完成戶政地址高雄市○○區○○○路○○○ 號，及原始合約土地所在地址之地上物戶籍登記轉移，我方立即於93年11月17日依合約支付總共100 萬元支票2 張，在取得相關文書後，再委由本人委託我方代書經辦與國有財產局土地承租契約事宜，是以有關旗汕段
339 及342 地號，經賣方吳青純於93年8 月19日向國產局終止租約，或其轉移相關文件只登列旗汕段337-2 、338-
3 、340-3 及341-3 號4 筆土地，本人並不清楚，因為買方完全未參與過程等語（見警卷，頁22～23）；於99年5月13日偵訊時證稱：簽協議書時，賣方沒有告訴我93年8月19日終止其中二筆土地的租約，我沒有接過王蕙薰的電話告訴我現已剩下4 筆土地的事。如果這樣我就不會跟他買了等語（見偵卷，頁91）。然若被告確有梁曼星所指詐欺之行為，何以梁曼星遲至其所涉嫌之竊佔罪嫌偵查中即98年5 月7 日起，始為上揭不利被告之陳述，其是否為脫免所涉竊佔罪嫌而為不利被告之陳述，自有可疑，而王東海係梁曼星公司職員，亦受梁曼星委託全權處理系爭交易，其證述亦有迴護梁曼星而虛偽陳述之嫌，均難遽信。
（四）再者，系爭339 、342 號土地均係道路用地，無法供建築使用乙情，有高雄市政府都市發展局土地使用分區證明書在卷可證（見本院卷二，頁26）。又被告曾旭南供稱：雙方簽約之前，就有跟買方的人講該2 筆土地係道路用地，且他們也有拿出地籍圖出來比對過等語（見偵卷，頁57～58），核與證人王東海於偵訊時證稱：上開6 筆土地其中
2 筆是道路用地不能建築，賣方曾含糊代過，說路不會開之情節吻合（見偵卷，頁92），並與雙方於93年6 月8 日簽訂之不動產買賣（土地讓渡承租權）合約書備註①記載：「本標地物實地經買賣雙方確認現況無誤」乙語（見偵卷，頁25）相符。佐以梁曼星購買上開6 筆土地承租權之目的係為興建房屋，衡諸常情其於簽約購買前，應會確認可以蓋房子始會購買，綜上各節，互與勾稽，足認被告曾旭南前揭供述，與事實相符，曾旭南於簽約前確曾告知買方該2 筆土地係道路用地無訛。至於證人梁曼星、王東海稱賣方未曾經告知該2 筆土地係道路用地云云，應係圖卸梁曼星所涉竊佔罪嫌所為之虛偽陳述，委無可採。
（五）另雙方於93年6 月8 日簽訂不動產買賣（土地讓渡承租權）合約書後，賣方於翌日即以重建上開6 筆土地上原有房屋為由，向財政部國有財產局臺灣南區辦事處申請核發國有土地使用權同意書，此有該申請書附卷可稽（見偵卷，頁52）。然依財政部國有財產局92年3 月24日台財產局管字第0920009240號函規定：「承租人為改善生活需要申請核發土地使用權同意書，以承租戶承租總面積三百平方公尺以下者，同意在原承租範圍，最高以原有房屋樓層數加建一樓之方式辦理增建、改建、修建或重建…」（見本院卷一，頁43），而系爭6 筆土地合計面積328 平方公尺，超過300 平方公尺，不符規定，嗣被告王蕙薰於93年8 月19日代理吳青純向財政部國有財產局臺灣南區辦事處申請終止系爭6 筆土地其中339 、342 號二筆道路用地之租賃關係，經該處於93年9 月15日以臺財產南管字第0930034079號函通知吳青純自93年9 月1 日起終止與吳青純就該
339 、342 地號土地之租賃關係，租賃標的減為同段337-2 、338-3 、340- 3及341-3 地號4 筆土地，面積合計251 平方公尺（小於300 平方公尺），隨即於同月17日核發同段337 之2 、338 之3 、340 之3 、341 之3 地號四筆國有土地使用權同意書予吳青純等各節，有財政部國有財產局臺灣南區辦事處93年9 月15日臺財產南管字第0930034079號函、同年月17日臺財產南管字第0930034433號函在卷足憑（見本院卷一，頁44～45、42～43）。由上可知，被告前揭辯稱：終止系爭339 、342 號地號土地之承租契約，係為了取得國有財產局核發之土地使用同意書，而未從中取得不法利益，亦無詐欺之犯意等語，尚非無據。
（六）另證人梁曼星、王東海、陳淑妙、何俊良雖一致陳稱：被告2 人未曾告知系爭339 、342 號土地已終止租約，僅能過戶其餘4 筆土地云云。然查，買方即梁曼星等人於國有財產局同意讓渡租約後，委託陳淑妙地政士辦理將租賃契約之承租人換成梁曼星之手續，此據證人王東海、陳淑妙於本院審理時結證明確（見本院卷二，頁52、54反面），可徵向國有財產局申請將租賃關係承租人由吳青純更換為梁曼星之手續並非賣方即被告2 人等所辦理，而係買方另外委託陳淑妙前往辦理，至為顯然。又證人即買方所委託之地政士陳淑妙於審理時證稱：國有財產局有通知我們可以換約，我們才去換約的，申請換約時有帶國有財產局的公文，還有我和梁曼星的身分證、印章，國有財產局換約的公文上面就有記明換約標的是4 筆土地，所以我是依據國有財產局公文之記載，來確認新的租賃契約已經辦妥了，我辦理完成後有拿到梁曼星公司去，忘記是交給梁曼星的婆婆，還是王東海，我交給他們的時候有說租約書已經全部完成了，要他們看一下租約書等語（見本院卷二，頁
55、55反面、56），又買賣雙方於93年11月17日向國有財產局遞交之國有非公用不動產過戶換約申請書，僅申請同地段337 之2 、338 之3 、340 之3 、341 之3 地號土地換約，而未包括系爭339 、342 地號土地，且國有財產局於同年月29日核發予梁曼星之國有基地租賃契約書，其中承租基地亦明白標示僅同地段337 之2 、338 之3 、340之3 、341 之3 地號4 筆土地，而無系爭339 、342 地號土地，亦有上開國有非公用不動產過戶換約申請書、國有基地租賃契約書附卷可參（見警卷，頁68～69），可知縱使被告2 人未另外告知系爭339 、342 號土地之租賃關係已終止，僅能過戶其餘4 筆土地乙情，然買方梁曼星等人於支付尾款前，已由國有財產局通知換約之公文及核發之國有基地租賃契約書中知悉該情，卻均未提出質疑，而反支付尾款，自難認被告2 人有何施用詐術之行為，更難據此推認其等主觀上有何詐欺之犯意。
六、綜上所述，本件公訴人所憑之證據，主觀上無法證明被告2人有不法所有意圖或詐欺犯意，客觀上亦無法證明其等有施用詐術，亦即公訴人所舉之證據，尚無從說服本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外，本院復查無其他積極證據足資認定被告2 人有何公訴人所指之犯行，依法自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官鄧怡君到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 6 月 1 日
刑事第七庭 審判長法 官 陳 箐
法 官 簡佩珺法 官 洪培睿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 6 月 1 日
書記官 秦富潔