臺灣高雄地方法院刑事判決 100年度易字第967號聲 請 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 莊桂芳
劉謀賢蕭維樵上列被告因電子遊戲場業管理條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（99年度偵字第28621 號），本院認有刑事訴訟法第451 條之1 第4 項但書之情形（100 年度簡字第67號），適用通常程序審判，本院判決如下：
主 文莊桂芳、劉謀賢、蕭維樵均無罪。
理 由
一、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告莊桂芳為鈦吉商行（即洋羊超商，址設高雄市○○區○○路○○○ 號）之實際負責人，其明知未領有電子遊戲場營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，竟分別與被告劉謀賢、蕭維樵基於經營電子遊戲場業之犯意聯絡，自民國99年7 月15日起，以每月新臺幣（下同）1000元之代價，將鈦吉商行前公眾得出入之騎樓空地，分別出租予被告劉謀賢、蕭維樵擺放經改造過而屬電子遊戲機、俗稱娃娃機之機台各1 台，供不特定人投幣把玩，玩法係分別將價格標示為500 元至1880元不等之商品陳列於機台之玻璃櫥內，每投入10元硬幣1 枚，即可操縱機台內之電動機械手臂移動，而有1 次夾取玻璃櫥內陳列商品之機會，夾取中者即可取得夾中商品之所有權，如未夾中，則該10元硬幣即分別歸被告劉謀賢、蕭維樵取得。嗣警於99年8 月31日晚間8 時許，至鈦吉商行前之騎樓臨檢，查獲被告劉謀賢、蕭維樵寄放該處而屬電子遊戲機之機台2 台，因認被告莊桂芳、劉謀賢、蕭維樵均違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，涉犯電子遊戲場業管理條例第22條非法經營電子遊戲場業罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。
三、訊據被告莊桂芳、劉謀賢、蕭維樵均不否認有上開於鈦吉商行外擺放供客人投幣夾取物品之機台等行為，惟均堅決否認有何違反電子遊戲場業管理條例之犯行，被告莊桂芳辯稱：被查獲的是選物販賣機第二代，有保證取物，不是電子遊戲機或娃娃機；被告劉謀賢辯稱：擺放的是選物販賣機第二代，也經過公會認證；被告蕭維樵辯稱：伊是買二手的機台，並未改裝，經過公會認證，是選物販賣機第二代而非娃娃機等語。經查：
1.「選物販賣機二代」之機台經行政院經濟部電子遊戲機評鑑委員會91年10月9 日第82次會議評鑑為非屬電子遊戲機，而洋羊超商營利事業名稱為鈦吉商行，登記之營業項目為便利商店業、菸酒零售業、乙類成藥零售業、玩具、娛樂用品零售業及其他機械器具零售業（選物販賣機），被告莊桂芳係向謝素卿盤讓位於高雄市○○區○○路○○○ 號之洋羊超商，擔任洋羊超商之實際負責人，惟於99年8 月31日時尚未辦理負責人變更之登記。被告劉謀賢、蕭維樵徵得被告莊桂芳之同意，於99年7 月15日起，以每月1000元之租金，向被告莊桂芳租用鈦吉商行前之騎樓，被告劉謀賢擺放標為8 號之機台，被告蕭維樵擺放標為4 號之機台，該2 部機台之玩法均係消費者每投入1 枚10元硬幣，即可移動機台內之機械手臂，而以該機械手臂夾取機台玻璃櫃中之物品1 次，如夾取中，則該夾取中之物品即歸消費者取得；如未夾取中，該投入之10元硬幣亦不會退還予消費者，而逕歸被告劉謀賢或被告蕭維樵取得。99年8 月31日晚間8 時許，警方至高雄市○○區○○路○○○ 號臨檢時，該4 號及8 號機台均正插電營業，經警方扣得4 號機（含IC板1 塊）、8 號機（含IC板2 塊）、10元硬幣5 枚等情，有證人謝素卿證稱：洋羊超商登記名稱是鈦吉商行，99年8 月31日轉讓給被告，是先口頭約定，要等農曆7 月過後才登記，機台是以月租，寄放機台的人會來開機台，只是單純租場地給他們等語明確（偵一卷第12頁），並有經濟部100 年5 月2 日經商字第10000050120 號函（本院簡字卷第27、28頁）、高雄市政府營利事業登記證（偵一卷第14頁）、高雄市政府警察局苓雅分局臨檢紀錄表（警卷第5 頁）、高雄市政府警察局苓雅分局福德二路派出所扣押筆錄、扣押物品目錄表（警卷第6 至9 頁）、照片4 張（警卷第12、13頁）附卷足憑，復為被告莊桂芳、劉謀賢、蕭維樵所坦認，上開事實均堪認定。
2.按電子遊戲場業管理條例所稱電子遊戲場業，指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業，電子遊戲場業管理條例第3 條定有明文。電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件；並於出廠或進口時，向中央主管機關申請查驗，合格者，發給機具類別標示證。但專供出口電子遊戲機之製造，不在此限；電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類，亦分別為電子遊戲場業管理條例第6 條第1 項、第7 條第2項所明定。揆諸上開條文，構成電子遊戲場業管理條例第22條者，應以未辦理電子遊戲場業之營利事業登記者，設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂為其要件，故首應辨明者，即被告三人於鈦吉商行所擺設之機台是否屬電子遊戲機。
3.關於被告所擺設之扣案機台是否屬電子遊戲機乙節，被告劉謀賢、蕭維樵就被查扣編為4 號及8 號之機台，分別提出選物販賣機機台管理證照（證照號碼分別為C008894 、C00864
3 ，所有人分別為侯炳菘、徐榮清）影本2 份為證（本院簡字卷第20頁），扣機台內之IC板，其記憶體上亦分別貼有「選物販賣機公會NO.033746 」及「選物販賣機公會NO.03503
5 」之標示，此有勘驗筆錄（偵一卷第58至61頁）可資為證，可知扣案機台本為選物販賣機，即屬經濟部評鑑非屬電子遊戲機之機台，被告劉賢謀、蕭維樵辯稱該機台本屬選物販賣機二代、並非娃娃機等語，應屬實在。惟以扣案機台與經濟部評鑑之選物販賣機二代相較，扣案編為4 號機台之洞口經加大，編為8 號機台之洞口經以紙板覆蓋約3 分之1 ，內部機械手臂經以膠帶纏繞並綁有1 條塑膠綁物繩，此有被告蕭維樵自承：店編4 號的選物販賣機台所夾取之物品為大娃娃，所有洞口有加大，其他則沒改過（偵一卷第43頁）等語在卷，並有8 號機台之照片2 張（偵一卷第71、72頁）可證。而依照「選物販賣機二代」送經濟部電子遊戲機評鑑委員會之說明書所載，「選物販賣機二代」具有公開等額模式、機率等額模式及一般使用模式，其公開等額模式即是在設定公開標物之金額後，只要在20秒之內再次投幣，累積至公開標物之金額，販賣機將連續輸出強爪模式，直到夾中物品為止；機率等額模式中，以公開標物金額設定為150 元為例，主機板之緩衝區記憶為零，如消費者連續投入10枚硬幣，未夾中任何獎品即放棄，則緩衝區記憶為「+10 」，下一位消費者投入5 枚硬幣即累計達「+15 」，販賣機將持續輸出強爪模式直至消費者夾中物品。如消費者於緩衝區記憶為零時投入13枚硬幣即夾中獎品，則緩衝區將記入「-2」，下一位消費者需投入17枚硬幣，緩衝區方會達「+15 」，而連續輸出強爪模式，此有經濟部100 年5 月2 日經商字第10000050
120 號函所附選物販賣機二代說明書（本院簡字卷第28、29頁）可資證明。被告劉謀賢、蕭維樵擺放於鈦吉商行外之機台，有投入特定金額之硬幣，即可連續操作直至夾得物品為止之保證取物功能，且另有自動歸零之設計，即3 分鐘內如無人投幣，則緩衝區之記憶將歸零，如投幣後未操作，則緩衝區之記憶將保留，此經被告劉謀賢、蕭維樵陳述一致（偵一卷第42頁背面、第43頁正面、第48頁背面、第49頁正面），扣案之機台此一自動歸零之設計即與前述公開等額模式及機率等額模式之說明均有所出入，是該4 號及8 號機台與原始經評鑑分類之「選物販賣機二代」機台確實已有所不同。
4.檢察官認被告3 人涉嫌違反電子遊戲場業管理條例之非法經營電子遊戲場業罪，即係以上開4 號機台之物品掉落口遭修改變大，8 號機台之物品掉落口封閉3 分之1 、電動機械手臂加裝墊片，而認該4 號、8 號機台已與經評鑑非屬電子遊戲機之「選物販賣機二代」不同，又以該4 號、8 號機台之消費者可能依其熟練程度夾得物品，認該4 號、8 號機台提供物品與否係取決於消費者之技術及熟練程度，應屬電子遊戲機為其論據。惟依電子遊戲場業管理條例第7 條第2 項之規定，就電子遊戲機而言，亦需其機具結構或軟體業經修改，方被視為新型機種，而有依規定另行申請檢驗及評鑑分類之必要，申言之，如就電子遊戲機之機具結構及軟體以外之設計或裝置有所變更，因其變更之處對於該電子遊戲機之性質不生影響，是無庸再次申請檢驗或評鑑分類。依舉重明輕原則，如某一機台本已經評鑑為非電子遊戲機，則對於該非電子遊戲機之機台修改時，亦應以其修改者為機具結構及軟體為限，方認有就該已修改之機台申請檢驗或評鑑分類之必要，對於機台之機具結構或軟體以外之處加以修改，無從產生使該非屬電子遊戲機之裝置變為電子遊戲機之效果。查本案扣案機台洞口加大或以紙板覆蓋之變更，均與機台之機具結構或軟體無關，縱可能影響消費者利用技巧取得物品之機會，亦與該機台是否屬於電子遊戲機之性質無涉；至內部機械手臂以膠帶纏繞、綁有塑膠綁物繩，或如檢察官所指機械手臂內加有墊片，對於該機台之運作究竟有何影響，依卷內證據，均尚屬無從證明，如以此部分遽認扣案機台之非屬電子遊戲機之性質因洞口大小之變更、機械手臂纏有膠帶、綁有塑膠綁物繩，或加裝墊片而有所改變，似尚有未恰。
5.至扣案即對於選物販賣機加以變更、具有自動歸零功能之機台，是否屬於電子遊戲機部分，依電子遊戲場業管理條例第
4 條及第6 條之規定，本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。但未具影像、圖案，僅供兒童騎乘者，不包括在內。前項電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，其分類如下：一、益智類。二、鋼珠類。三、娛樂類。前項分類標準，由中央主管機關定之；電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件；並於出廠或進口時，向中央主管機關申請查驗，合格者，發給機具類別標示證。但專供出口電子遊戲機之製造，不在此限。前項查驗，中央主管機關得委託相關團體協助之。中央主管機關為執行第1 項之評鑑分類，應成立評鑑委員會，其組織及評鑑作業程序，由中央主管機關定之。中央主管機關應自收受評鑑申請書之日起30日內，完成評鑑分類之決定，並公告評鑑分類之結果。第1 項製造業或進口人，應就其機具結構，依商品檢驗法申請檢驗。而依照電子遊戲機評鑑委員會組織要點第2 點，評鑑委員會置召集人1 人兼任評鑑委員，由經濟部商業司司長兼任，另置委員20人，由經濟部聘請相關政府機關、學術機構及研究機構之學者專家計12人，以及實際從事社會公益活動或與電子遊戲場業有關產業之非營利性相關團體代表計8 人共同擔任之。依據前揭條文，對於何屬電子遊戲機，立法者係以不確定法律概念予以規範，同時賦予主管機關邀集具有專業知識及各界代表成立評鑑委員會獨立決定之權限及義務。是評價某一機器是否屬於電子遊戲機，誠為專屬於行政機關之權限，其判斷餘地應保留予該評鑑委員會，即便為行政法院之法官，亦宜尊重其評價結果，普通法院之法官更無從利用個案，逾越立法權所賦予之最終決定權而擅自決定，否則即有違權力分立之基本精神。而就扣案具有自動歸零設計之機台是否屬於電子遊戲機，經本院函詢電子遊戲機之主管機關經濟部，經濟部覆以該自動歸零之設定與原申請評鑑機具之設定不同，無從判斷是否仍屬原評鑑通過之非屬電子遊戲機「選物販賣機二代」，此有經濟部100年5 月2 日經商字第10000050120 號函附卷可查（參本院簡字卷第27頁），行政機關對於此一問題既未予行使其判斷權限，該扣案機台是否屬電子遊戲機乙節，已屬無法證明，遑論被告莊桂芳僅收受租金而出租騎樓，被告劉謀賢、蕭維樵僅係擺放機台之所有人，如何得知該機台是否已屬需經許可方能擺設之電子遊戲機，或有何對於犯罪構成要件之認識。依罪疑唯輕之原則，該扣案機台是否屬電子遊戲機既屬不能證明，且主管機關亦未能積極認定系爭機台即屬電子遊戲機，自應為有利被告之認定，而無從以非法經營電子遊戲場業罪相繩。至被告三人有無違反電子遊戲場業管理條例第7 條第1 項之規定，而應依同條例第23條第3 款規定裁罰，應已屬行政罰之範疇，與本件聲請簡易判決處刑之事實無關，非本院所需置喙，乃屬當然。
四、綜上所述，檢察官所舉之證據不足以證明被告三人於鈦吉商行外所擺放之機台為電子遊戲機，自不能證明被告三人確有違反電子遊戲場業管理條例非法經營電子遊戲場業之犯行。此外，復查無其他積極證據足資認定被告三人確有檢察官所指之非法經營電子遊戲場業之犯行，既不能證明被告三人犯罪，揆諸前開法條之規定，依法自應為被告莊桂芳、劉謀賢、蕭維樵無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官蔡東利到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 8 月 26 日
刑事第一庭 法 官 蔡書瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 8 月 26 日
書記官 林玉珊