臺灣高雄地方法院刑事判決 100年度智簡上字第4號上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 陳倫君
陳政豐上列上訴人因被告等違反商標法案件，不服本院高雄簡易庭中華民國99年12月28日99年度審智簡字第47號所為第一審判決（聲請簡易判決處刑書案號：臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第1311、13453 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭依通常程序審理，判決如下：
主 文原判決撤銷。
陳倫君犯商標法第八十二條之非法販賣侵害商標權之商品罪，處拘役肆拾日。緩刑貳年。扣案如附表編號一至編號五所示之物，均沒收。
陳政豐共同犯商標法第八十二條之非法陳列侵害商標權之商品罪，處拘役貳拾日。扣案如附表編號五所示之物，沒收之。
事 實
一、陳倫君、陳政豐均明知如附件編號1 至9 所示之商標圖樣，分別係德商‧阿迪達斯公司、美商‧耐克國際股份有限公司、美國A&F 公司、美商‧新時代冠帽公司等向經濟部智慧財產申請核准登記，取得商標專用權（相關商標文字及圖樣、註冊證號、指定使用商品名稱、商標專用期限均詳如附件所載），現仍於專用期間內，非經上開商標專用權人之授權或同意，不得輸入、意圖販賣而陳列或販賣於同一或類似之商品，使用相同或近似之註冊商標商品。陳倫君竟基於輸入、意圖販賣而陳列及販賣仿冒商標商品之犯意，自民國98年3月至6 月間，向年籍不詳之人訂購仿冒如上開附件所示商標之鞋子、衣服或運動帽，再由該年籍不詳之人自大陸地區將上開商標之鞋子、衣服、運動帽等仿冒品寄交，而輸入上開仿冒商品。陳倫君再利用電腦網路設備連線至露天拍賣網站，並以其所申請之「mchotdog2004」帳號，將上開仿冒註冊商標之運動帽照片及拍賣訊息，刊登陳列於網路上，供不特定人上網標購，或提供無名小站帳號「KEN741202 」或即時通帳號「ababffff」予買家留言訂購上開仿冒商標之鞋子、衣服等，期間共計賣出約40餘件。經美商‧新時代冠帽公司職員龐書樵發覺有異，於98年4 月9 日喬裝成買家上網以新台幣（下同）1,100 元訂購標示有上開附件編號7 至9 商標圖樣之運動帽2 頂，陳倫君乃委託陳政豐代為寄送該2 頂運動帽，詎陳政豐明知該2 頂運動帽係在網路上刊登販賣訊息，供不特定人瀏覽購買而陳列之仿冒商品，仍與陳倫君共同基於意圖販賣而陳列該2 頂仿冒商標運動帽之犯意聯絡，將上開2 頂仿冒商標之運動帽寄送予龐書樵所指定之人，嗣經龐書樵取得陳政豐所寄送之運動帽後，鑑定係仿冒如上開附件編號7 至9 所示商標之運動帽，並提出告訴，由員警於98年7 月24日持搜索票至陳倫君於高雄縣○○鎮○○街○ 號2樓之住處執行搜索，扣得如附表編號1 至4 所示之物，及陳倫君所有供販賣或意圖販賣而陳列所用之電腦1 部，而查悉上情。
二、案經美商‧新時代冠帽公司、德商‧阿迪達斯公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即刑事訴訟法第159 條之1 至159 條之4 ）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本案本院用以認定被告犯罪事實存否之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖為傳聞證據，然檢察官及被告等於本院準備程序及審判時，經告以要旨及提示後，或表示同意有證據能力；或表示無意見，未聲明異議（詳本院智簡上卷第33頁背面第9 行以下、第43頁倒數第14行以下），本院審酌上開證據均係依法取得，並無任何違背法律規定之情事，認為適當，依上揭刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項之規定，均有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告陳倫君及陳政豐於本院審判時坦認不諱（詳本院智簡上卷第43頁第11行以下）；核與告訴代理人龐書樵於警詢時之指訴相合（詳警一卷第12至14頁，警二卷第14至16頁）；並有搜索扣押筆錄、扣押物品清單、扣押物照片、經濟部智慧財產局商標檢索資料、商標侵害鑑定書、露天拍賣帳號mchotdog2004賣場及無名小站帳號ababffff之網頁列印資料、郵政國內匯款執據、郵寄包裹包裝照片、帳號「mchotdog2004」之登入資料紀錄、記事本內頁資料等附卷可稽（詳警一卷第6 至9 、26至36、40、43至46、48至
63、71、72、87至90頁，99年度偵字第1311號卷第5 、7 、
8 、34至38、40至45頁）。足認被告2 人之自白核與事實相符，本件事證明確，被告2 人之犯行，堪以認定。
三、論罪科刑及撤銷改判之理由：
（一）核被告陳倫君於98年3 月至6 月間所為販賣仿冒商標商品之行為，係犯商標法第82條、第81條第1 款之明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用相同於他人註冊商標之商品而販賣罪。其輸入、意圖販賣而陳列使用相同於他人註冊商標之商品之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。
被告陳倫君於98年3 月至6 月間，係基於一個意思決定，預定複數之販賣仿冒商標商品行為反覆實施，並侵害同一法益，應論以集合犯之實質上一罪。次核被告陳政豐所為，係犯商標法第82條、第81條第1 款之明知為未得商品權人同意，於同一商品使用相同註冊商標之商品而意圖販賣而陳列之罪。公訴意旨認被告陳政豐此部分犯行，係犯明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用相同於他人註冊商標之商品而販賣罪，容有誤會（理由詳如後述）。又被告陳倫君與陳政豐間，就上開意圖販賣而陳列之部分犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
（二）原審以被告陳倫君、陳政豐2 人違反商標法犯行罪証明確，因而論罪科刑，固非無見。惟查：
⒈被告陳倫君、陳政豐2 人於98年4 月間販售上開仿冒「
NEW ERA 」等商標圖樣之運動帽2 頂之行為，就被告陳政豐而言，係共同犯商標法第82條之明知為未得商品權人同意，於同一商品使用相同註冊商標之商品而意圖販賣而陳列之罪（至被告陳倫君部分，因購入仿冒商標物品時，已販賣既遂），原審認定係共同犯商標法第82條之明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用相同於他人註冊商標之商品而販賣罪，尚屬未洽。
⒉大陸地區目前在法理上雖仍屬中華民國領土，然臺灣地
區與大陸地區人民關係條例第40條第1 項規定「輸入或攜帶進入臺灣地區之大陸地區物品，以進口論；其檢驗、檢疫、管理、關稅等稅捐之徵收及處理等，依輸入物品『有關法令』之規定辦理」。又臺灣地區與大陸地區人民關係條例施行細則第55條規定「本條例第40條所稱有關法令，指商品檢驗法、動物傳染病防治條例、野生動物保育法、藥事法、關稅法、海關緝私條例及其他相關法令」，係指大陸地區輸入或攜帶進入臺灣地區物品之「檢驗、檢疫、管理、關稅等稅捐之徵收及處理等」通關程序，並未將商標法排除在臺灣地區與大陸地區人民關係條例第40條第1 項所稱「相關法令」適用範圍之外。且「臺灣地區與大陸地區人民關係條例」係在國家統一前，基於兩岸現實政治情勢考量，為確保臺灣地區安全與民眾福祉，規範臺灣地區與大陸地區人民之往來，並處理相關衍生法律事件之基本法律。參酌自大陸地區未經核准擅自輸入非原藥廠生產製造之藥品，進入臺灣地區，應構成藥事法第82條「輸入」禁藥罪之同一法理（最高法院100 年度台上字第8 號判決意旨參照），本件被告陳倫君自大陸地區輸入仿冒商標商品，自應認構成商標法第82條意圖販賣而「輸入」仿冒商標商品罪。原審僅論斷被告陳倫君係犯商標法第82條明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用相同於他人註冊商標之商品而販賣罪，而未就被告陳倫君自大陸地區輸入仿冒商品之行為予以論罪，亦屬未洽。
（三）又檢察官之上訴意旨認被告陳倫君之網頁尚登載有「洋基帽◎全新正品◎朋友寄賣」等字樣，確屬施用詐術之行為，縱購買帽子之人未因而陷於錯誤，仍屬詐欺未遂為由，而提起上訴。惟按刑法第339 條第1 項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年台上字第260 號判例意旨參照）。查本件被告雖於拍賣網站上刊登「洋基帽◎全新正品◎朋友寄賣」等訊息，然據告訴人即美商新時代冠帽公司表示：真品帽子之零售價格每頂約為1,200 元至4,500 元之間，被告等所販售之仿冒帽子2頂含運費只要1,100 元，和真品價格相去甚遠等語，有該公司所出具之NEW ERA 鑑定報告在卷可按（見警一卷第38頁），得見被告2 人所陳列販賣之前開商品價格明顯低於真品之一般市價，尚無從認定其等確有施用詐術以獲取不法利益之意圖，且一般具有通常知識經驗之人，亦得據此等價格推測該商品非屬真品，而不致因此陷於錯誤，自無從僅以被告曾刊登上開訊息，即遽認其該當詐術行為之實行。再則，本件係告訴人美商新時代冠帽公司之職員於網路上發現上情後，出價購得上開仿冒品，是該人顯未因被告所刊登之訊息而陷於錯誤；又遍查全卷，亦無因誤信被告上開訊息陷於錯誤，而向被告購買仿冒商標商品之被害人證詞及其他足以證明被告確有實施詐術行為之相關證據，揆諸上開說明，此部分即應為有利於被告之認定，難認上訴有理由。惟原判決既有如上可議之處，當有未合，仍應由本院就原判決予以撤銷改判。
（四）爰審酌被告陳倫君、陳政豐2 人均意圖營利而侵害他人商標權，漠視保護智慧財產權之法令規範，侵害商標專用權人之權利，自應非難，惟念及被告2 人於犯後均坦承犯行，尚見悔意，另考量該2 人就本件犯行之參與程度及時間長短等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並參酌前開情狀，各諭知如主文所示易科罰金之折算標準，以資懲儆。
（五）被告陳倫君前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有上開前案紀錄表可佐，且犯後尚知坦承犯行，態度尚可，並分別與部分商標專用權人達成和解，有和解書3 紙在卷可稽，足認確有悛悔之意，經此偵審程序，當知所警惕，信無再犯之虞，本院因認對被告陳倫君所宣告之刑，以暫不執行為適當，依刑法第74條第1 項第1 款併予宣告緩刑2 年，以啟自新。至被告陳政豐為本件犯行前雖亦未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，然因另犯違反商標法案件，經本院於99年5 月12日以99年度審簡字第249 號判決判處拘役40日、緩刑2 年確定在案，此亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可佐，是認被告陳政豐並非絕無再犯之虞，自不宜為緩刑之諭知，附此敘明。
（六）如附表編號1 至4 所示之仿冒商標商品，均係被告陳倫君違反商標法第82條、第81條第1 款之明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用相同於他人註冊商標而販賣之商品，不問屬於被告陳倫君與否，均應依商標法第83條之規定，於被告陳倫君之罪刑項下宣告沒收。另如附表編號5所示扣案之筆記型電腦1 台，則係被告陳倫君所有，供本件意圖販賣而陳列仿冒商品或販賣該等仿冒品所用之物；且為被告陳倫君、陳政豐為本件犯行所用之物，業據其等供承在卷，是依共犯責任共同原則，應依刑法第38條第1項第2 款之規定，分別於該2 人之罪刑項下宣告沒收。至於扣案之進出貨單1 本，雖係被告陳倫君所有，惟觀諸該進出貨單所載內容，尚難認定與被告2 人之犯行有何關連性，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
四、不另為無罪諭知部分
（一）公訴意旨另以：被告陳政豐明知陳倫君委託其代為寄送之
2 頂運動帽，係仿冒如附件編號7 至9 商標之運動帽，仍與陳倫君共同販賣仿冒商標商品之犯意聯絡，於98年4 月間，寄送2 頂仿冒如附件編號7 至9 商標之運動帽，係犯商標法第82條之明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用相同於他人註冊商標之商品而販賣罪等語。
（二）惟查本案被告陳倫君於98年3 月起在露天拍賣網站上刊登販賣侵害他人商標權之仿冒商品之訊息，經美商‧新時代冠帽公司職員龐書樵發覺有異，為求人贓俱獲，而喬裝成買家，向陳倫君佯稱欲購買上開仿冒標示有「NEW ERA 」等商標圖樣之運動帽2 頂，被告陳政豐明知該2 頂運動帽係陳倫君在網路上刊登販賣訊息供不特定人瀏覽購買而陳列之仿冒品，仍與陳倫君共同基於意圖販賣而陳列該2 頂仿冒商標運動帽之犯意聯絡，將上開2 頂仿冒商標之運動帽寄送予告訴代理人所指定之人，故形式上被告2 人與告訴代理人間雖有互為買賣之約定，但因龐書樵顯然欠缺購買之真意，雙方在事實上並無意思表示之真正合致，從而，被告陳倫君、陳政豐2 人此次之共同販賣行為應僅屬未遂，然商標法並未對販賣仿冒商標商品未遂之行為加以處罰，是核被告陳政豐就此部分行為應僅構成共同明知為未得商品權人同意，於同一商品使用相同註冊商標之商品而意圖販賣而陳列之罪。
（三）公訴意旨認被告陳政豐此部分犯行，係犯明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用相同於他人註冊商標之商品而販賣罪，容有誤會。然因不能證明被告陳政豐有犯販賣仿冒商品之高度行為，而認定其僅犯意圖販賣而陳列仿冒商品之低度行為予以論科，此為起訴犯罪事實之一部減縮，至於刑事訴訟法第300 條所規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實，亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律，二者不能混為一談，是本件應僅於判決理由內說明被告陳政豐被訴明知為未得商標權人同意，於同一商品，使用相同於他人註冊商標之商品而販賣部分，不另為無罪之諭知，不發生變更起訴法條問題（最高法院92年度台上字第1841號、89年度台上字第2390號、88年度台上字第5591號、83年度台上字第4628號判決同旨可參）。
五、末按檢察官依通常程序起訴，經被告自白犯罪，法院認為宜以簡易判決處刑者，得不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑，惟審理過程中，經法院認為有第451 條之1 第4 項但書之情形者，應適用通常訴訟程序審判之，刑事訴訟法第449條第2 項、第452 條分別定有明文。查本件被告陳政豐所為犯行部分，既屬有刑事訴訟法第451 條之1 第4 項但書第3款應為無罪判決諭知之情形，揆諸首揭說明，原審本應依同法第452 條規定，改適用通常程序審判之，惟竟仍以簡易判決處刑程序審理，容有未洽，應由本院合議庭依刑事訴訟法第455 條之1 第3 項之規定，準用同法第369 條第2 項之規定，將原判決撤銷，依同法第452 條之規定，行通常程序為第一審判決（法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第8 、14點參照），附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第第452 條、455 條之1 第1 項、第
3 項、第369 條第1 項前段、第2 項、第364 條、第299 條第1項前段，商標法第82條、第83條，刑法第11條、第28條、第41條第1 項前段、第74條第1 項第1 款、第38條第1 項第2 款，判決如主文。
本案經檢察官張志杰到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 4 月 22 日
刑事第四庭 審判長法 官 方百正
法 官 郭任昇法 官 葉文博以上正本證明與原本無異。
被告陳倫君部分，不得上訴。
被告陳政豐部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 4 月 22 日
書記官 李柏親附錄本判決論罪科刑所適用之法條全文：
商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金。
商標法第81條未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
商標法第83條犯前2 條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表
┌──┬──────┬────┬────────────┐│編號│ 名 稱 │數 量│ 備 註 │├──┼──────┼────┼────────────┤│1 │鞋子 │3雙 │仿冒如聲請簡易判決處刑書││ │ │ │附表一編號1及2之商標或仿││ │ │ │冒如上開附表一編號1 所示││ │ │ │之商標 ││ │ │ │ │├──┼──────┼────┼────────────┤│2 │鞋子 │1雙 │仿冒如聲請簡易判決處刑書││ │ │ │附表一編號3 及4 所示之商││ │ │ │標 │├──┼──────┼────┼────────────┤│3 │衣服 │1件 │仿冒如聲請簡易判決處刑書││ │ │ │附表一編號1 及2 所示之商││ │ │ │標 │├──┼──────┼────┼────────────┤│4 │衣服 │6件 │仿冒如聲請簡易判決處刑書││ │ │ │附表一編號6 所示之商標，││ │ │ │或仿冒如上開附表一編號6 ││ │ │ │及編號5 所示之商標 │├──┼──────┼────┼────────────┤│5 │筆記型電腦 │1台 │ │└──┴──────┴────┴────────────┘