臺灣高雄地方法院刑事判決 100年度訴更緝字第2號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 陳國祥上列被告因懲治走私條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第29790 、29918 、29950 號），經本院於民國98年7 月20日以97年度訴字第1310號裁定公訴駁回，檢察官不服提起抗告，經臺灣高等法院高雄分院以98年度抗字第288 號裁定撤銷原裁定後發回更審，本院判決如下：
主 文陳國祥共同犯走私罪，處有期徒刑参月。
事 實
一、陳國祥為「吉穩號漁船（編號CT6-0819）」（捕漁之作業方式：單船底層拖網）之船員，與該船船長陳根正、船員林源郎、王德元、張啟連、丁金塔（陳根正、林源郎、王德元、張啟連業經臺灣高等法院高雄分院分別判處有期徒刑5 月、
3 月、3 月、3 月，丁金塔則通緝中）均明知魚類、甲殼類、軟體類及其他水產無脊椎動物，係屬海關進口稅則第3 章所列之物品，依行政院於民國92年10月23日公告之「管制物品項目及數額」丙項第5 款規定：「一次私運海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品之一項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣（下同）10萬元或其總重量超過1 千公斤者，為管制進口物品」，其等竟共同基於私運管制物品進口逾公告數額之犯意聯絡，於96年8 月23日
15 時30 分許，以出海捕漁之名義，由高雄港第二港口中和安檢所報關出港後，直接航行至東經117 度50分、北緯22度02分附近之我國領海12海浬以外之南中國海公海海域，陳國祥等人並未實際進行來回拖曳之拖網漁撈作業，而在該公海海域逕向真實姓名年籍不詳之成年人，以不詳原因取得如附表所示重量已逾1 千公斤以上屬於管制進口物品之軟絲、海大蝦、花枝、蟹腳肉、魷魚嘴、斑節蝦、蝦仁、透抽、魚肚、魚片、剝皮魚等漁獲後，旋共同將之搬運裝載於「吉穩號」船艙內，自我國國境外之上開南中國海公海海域起運返航，於96年9 月12日23時30分許運抵高雄港，由高雄港第二港口中和安檢所報關入港，私運如附表所示逾公告數額之管制物品之漁獲進口，為行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局第五海岸巡防總隊實施監卸勤務時查獲，並扣得如附表所示陳根正等人所私運進口已逾公告數額管制物品之漁獲（含冰水總重：163,268 公斤，去除冰水後總淨重：
139,997 公斤），發交予船長陳根正具領保管，後由船東在高雄市小港區漁會臨海新村魚市場將上開漁獲拍賣出售，現已不存在。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局第五海岸巡防總隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面─
一、卷附之「漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表」（見警卷㈠28頁）─有證據能力㈠按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信
之情況外，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之4 第1款 定有明文。此所謂「紀錄文書」，係指就一定事實加以記載之文書（例如戶籍謄本、不動產登記簿、前科資料紀錄表、收發文件紀錄簿及出入登記簿等是）；而所謂「證明文書」，則指就一定事實之存否而為證明之文書（例如印鑑證明、繳稅證明書、公務員任職證明、選舉人名簿等均屬之）。上述「紀錄文書」或「證明文書」，並不限於針對特定事件所製作，祇要公務員基於職務上就一定事實之記載，或就一定事實之證明而製作之文書，若其內容不涉及主觀之判斷或意見之記載，即屬於上述條款所稱文書之範疇。從而，警察人員為調查犯罪所製作之詢問筆錄，雖非屬於上開條款所規定文書之範圍，但基於警察行政上所製作之其他「紀錄」或「證明」文件，例如臨檢紀錄、路檢紀錄、受理報案登記簿、失竊證明、遺失物領據、扣押證明筆錄或其他性質相類之文書，則均在前開條款適用之範圍（最高法院99年度臺上字第1988號判決意旨參照）。
㈡本件海巡署海巡總局南巡局第五總隊安檢查緝人員製作之「
漁船載運漁產品是否自行補獲諮詢表」（見同上引註），依其上所載查獲「漁船名稱」、「統一編號」、「總噸數」、「船員人數」、「查獲時間」、「查獲地點」、「作業天數」、「出港時間」、「出港港口」、「作業海域」、「漁具漁法及漁撈設備」、「查獲經過」、「查獲漁獲種類及數量」暨「請求事項」等各欄之內容以觀，均係公務員職務上對於一定事實所為之記載，並不涉及主觀判斷或意見，該漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表之作用，係在請求漁業署對於查獲漁船上之漁獲是否自行撈獲加以鑑定，並記載查獲漁船之相關資訊，以供漁業署鑑定之參考，其上並載明「受文者」（農委會漁業署）、「發文單位」（第五海岸巡防總隊中和安檢所）、「聯絡人」（即中和安檢所所長）、「電傳號碼」等項，依上述說明，本件海巡署海巡總局南巡局第五總隊安檢查緝人員所填製之「漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表」，應屬刑事訴訟法第159 條之4 第1 款所稱「紀錄文書」之範圍（最高法院98年度臺上字第5814號判決意旨參照），應認具有證據能力。
二、卷附之行政院農業委員會漁業署（下稱漁業署），於96年9月23日對本件漁獲所為判定之「緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真」（下稱協助諮詢電話傳真，見警卷㈠29-30 頁）─有證據能力：
按刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第208 條規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第15
9 條第一項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。然因漁產品有易腐壞之特性，基於急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，依檢察一體之原則，得由該管檢察長對於轄區內之此類案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察（官）對於查獲疑似走私之漁產品後，就該等產品之來源、產地或獲得方法等攸關是否屬管制物品之事項，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察（官）調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，性質上與檢察官選任或囑託為鑑定者無異，得為證據（最高法院99年度臺上字第8128號、99年度臺上字第744 號、99年度臺上字第1887號判決意旨參照）。查「農、林、漁、牧、畜產品之產地」，業經臺灣高等法院檢察署92年9 月9 月檢文允字第09210011203 號函概括囑託行政院農業委員會為鑑定機關，而漁業署為行政院農業委員之所屬機關，為本院依職權所知事項。是以本件漁業署函附之「緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真」係本案案發後，行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局第五海岸巡防總隊第五岸巡總隊中和安檢所填具「是否自行捕獲諮詢表」，送請漁業署「漁產品是否為漁船自行捕獲諮詢小組」之諮詢委員，綜合研判提供專業諮詢意見後，再由漁業署綜整傳真回復查緝機關，傳真末並蓋有漁業署圓戳之事實，有該等傳真及諮詢表可按（見警卷㈠28-30 頁）；從形式上觀察，係以漁業署名義提出，而非個人實施之鑑定或意見，自無鑑定前應具結之問題，復為被告陳國祥所不爭執（見訴更緝卷56頁）。是該「緝獲漁船走私漁產品協助諮詢電話傳真」係以漁業署名義函覆之諮詢鑑定意見，自具證據能力。
三、卷附之「出海作業航跡資料」、「航海圖」─有證據能力查漁船作業航跡資料，係按漁業動力用油優惠油價標準規定，漁船裝設航程紀錄器以紀錄其出海期間之作業時數，據以核算漁業動力優惠用油量，有行政院農業委員會漁業署97年
7 月1 日漁二字第0971213512號函在卷可稽（見審訴卷31-32 頁）；又航海圖係以雷達鎖定目標（即吉穩號漁船），依該船航行方向進行偵蒐、上傳航行資料，有行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局99年10月20日南局情字第0990014582號函在卷可憑（見訴更一卷161-162 頁）。是上開資料，均為儀器紀錄「吉穩號」航跡資料後，機械列印而得，並無人為外力介入，非屬供述證據，自無傳聞法則之適用，且其取得並無不法，自均有證據能力。
四、卷附之漁業署97年9 月22日漁二字第0971220419號函暨附件「吉穩號漁船（CT6-0819）」諮詢案補充說明（見訴字卷25-54 頁），及國立臺灣海洋大學98年2 月23日海漁字第0980001397號函暨附件臺灣漁具漁法等資料（見訴字卷86-90 頁）─有證據能力㈠按「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團
體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之」；「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。」刑事訴訟法第208 條第1 項及第206 條第1項分別定有明文。
㈡經查，本件漁業署97年9 月22日漁二字第0971220419號函暨
附件「吉穩號漁船（CT6-0819）」諮詢案補充說明，及國立臺灣海洋大學98年2 月23日海漁字第0980001397號函暨附件臺灣漁具漁法等資料，係經本院分別囑託漁業署、國立臺灣海洋大學，就本件漁獲是否被告陳國祥等人駕駛吉穩號漁船於事實欄所載時地出海航行之海域自行捕獲，所為之鑑定，並請漁業署審查先前該署委託學者專家就本件漁獲是否自行捕獲之判定意見，而分別由漁業署、國立海洋大學依刑事訴訟法第208 條第1 項準用同法第206 條第1 項規定，所出具之書面鑑定報告，核屬刑事訴訟法第159 條第1 項規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」之「法律另有規定」，則依上開規定之反面解釋，屬傳聞證據之例外，自有證據能力。
五、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 定有明文。本判決除上開一至四所論述之各該證據之證據能力外，下列所引用屬於言詞陳述及書面陳述之傳聞證據部分，被告陳國祥於本院審理時，對於各該傳聞證據之證據能力均未加爭執（見訴更緝卷56頁），並於本院調查各該傳聞證據，予以提示並告以要旨時，檢察官、被告陳國祥亦均未於言詞辯論終結前聲明異議；本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受不法取供或違反其自由意志而陳述之情形，書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，顯見上開傳聞證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
貳、認定犯罪實所憑證據及理由─
一、訊據被告陳國祥坦承有於事實欄所示出港日期，共同駕乘「吉穩號漁船（CT6-0819）」報關出港，並於前揭進港日期，載運如附表所示之漁獲報關入港，為海巡人員實施監卸勤務時查獲等事實，並於本院審理時陳稱：「漁獲不是我們自己捕獲的，就是船長把船開到那裡去，在海上將貨接上來」等語，惟另辯稱：「我也不曉得這是違法的」云云。
二、經查：㈠被告陳國祥為「吉穩號漁船（編號CT6-0819）」船員，與同
案被告即船長陳根正、船員林源郎、王德元、張啟連、丁金塔等人，於96年8 月23日15時30分許，以出海捕漁之名義，由高雄港第二港口中和安檢所報關出港後，漁船航行至東經
117 度50分、北緯22度02分附近之南中國海水域，返航時載運如附表所示軟絲、海大蝦、花枝、蟹腳肉、魷魚嘴、斑節蝦、蝦仁、透抽、魚肚、魚片、剝皮魚等漁獲，於96年9 月12日23時30分許運抵高雄港，由高雄港第二港口中和安檢所報關入港，為海巡人員實施監卸勤務時查獲，扣得如附表所示之漁獲（含冰水總重：163,268 公斤，去除冰水後淨重：
139,997 公斤），並發交予陳根正具領保管，嗣該漁獲已在高雄市小港區漁會臨海新村魚市場被拍賣出售等事實，有行政院農業委員會核發之吉穩號漁船之漁業執照、修改船筏進出港記錄介面、漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表、行政院海岸巡防署南部地區巡防局第五海岸巡防總隊扣押物品目錄表、漁船（貨）具領保管切結書（日期：96年9 月13日、立據人：陳根正）、小港區漁會臨海新村漁市場進貨表、南部地區巡防局第五海岸巡防總隊96 年11 月10日南五總字第0960015702號函暨附件吉穩號漁船漁獲計算淨重列表、查獲現場之船上漁具及漁獲照片33幀、行政院農業委員會漁業署97年7 月1 日漁二字第0971213512號函暨附件吉穩號漁船於96年08月23日至96年09月12日之出海作業航跡圖資料及行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局99年10月20日南局情字第0990014582號函暨鄉路附件吉穩號漁船航海圖等在卷可稽（見警卷㈠28、31-38 、40-56 頁，偵卷㈢18-19 頁，審訴卷31-32 頁，訴更㈠卷161-162 頁）。是上開開事實，均堪以認定。
㈡本件「吉穩號」漁船，於96年8 月23日15時30分許，由高雄
港第二港口中和安檢所報關出港後，漁船係直接航行至東經
117 度50分、北緯22度02分附近之南中國海水域，嗣又自該水域直接返航，於96年9 月12日23時30分許航抵高雄港等事實，有上開行政院農業委員會漁業署97年7 月1 日漁二字第0971213512號函所檢附之「吉穩號」漁船於96年08月23日至96年09月12日之出海作業航跡圖資料在卷可稽。按上揭「吉穩號」漁船本次出海作業之航跡圖資料，係由該漁船所裝設之航程紀錄器（VDR ），透過紀錄器內建之「全球衛星定位系統（GPS ）」，以天線接收衛星定位訊號後，紀錄漁船航跡資料，再由電腦依據所取得之數據資料，自動描繪而得，製作過程並無人為外力介入，故上開航跡圖紀錄資料所顯示「吉穩由電腦依據所取得之數據資料，自動描繪而得，製作過程並無人為外力介入，故上開航跡圖紀錄資料所顯示「吉穩號」漁船本次出海之航跡，為客觀可信之物證，上開航跡圖所示本件「吉穩號」漁船直接航行至南中國海水域乙節，核與同案被告陳根正於漁船返航入高雄港時，陳報給海巡人員而紀載於漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表上作業海域：為南中國海域東經117 度50分、北緯22度02分等情相符（見警卷一第28頁）。堪認「吉穩號」漁船本次出海係自高雄港直接航行至上開南中國海域，返航時並從該海域直接航抵高雄港無訛。
㈢本件漁獲是否為被告陳國祥及同案被告陳根正等人自行捕獲一節，本院參酌：
⒈本件「吉穩號」漁船，為393 公噸之單航底層拖網漁船，配
置漁具有拖網3 領，漁撈設備則有揚網機、網板、包裝機、直空包裝機等事實，有上開行政院農業委員會核發之吉穩號漁船之漁業執照、修改船筏進出港記錄介面、漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表、漁船漁具照片等可佐；本次「吉穩號」漁船出海所攜帶之漁具，既係用來從事底層拖網之捕撈作業，則該漁船勢必沿著漁獲漁種棲息海域之等深線來回拖曳，故應有來回拖曳之航跡，方符合拖網之漁撈作業方式。然依上開「吉穩號」漁船本次出海之航跡圖顯示，該漁船去程、回程航跡，均係直接自高雄港直航南中國海水域，及逕自該水域直接返航抵高雄港，航行期間及本次出海之20天期間，均無來回拖曳之航跡出現，足見本次「吉穩號」漁船出海期間，並無使用其所攜帶之上揭拖網漁具，實際在海上從事來回拖曳之捕撈作業行為甚明。
⒉本院將「吉穩號」漁船本次出海之天數、船員人數、航跡圖
、附表所示之漁獲等及相關資料，囑託國立臺灣海洋大學就附表之漁獲是否為「吉穩號」漁船本航次出海所自行捕獲，加予鑑定；並再請漁業署審查先前該署委託學者專家就本件漁獲是否自行捕獲之判定意見，提出評估鑑定意見。
①國立臺灣海洋大學學函覆鑑定結果略以：「⑴漁船從事拖網
作業，應沿著漁獲魚種棲息海域之等深線來回拖曳，惟按所附吉穩號漁船航跡圖之資料顯示，該艘漁船無來回拖曳之漁撈作業航跡線。⑵吉穩號漁船為200 噸以上之拖網漁船，應出海30至50天才符合經濟效應，該漁船出海日數約20天，漁獲量卻高達163 噸間，考量臺灣及大陸週邊海域之漁業資源長期處於低水準狀況，要在約20天之作業期間，捕獲如此高的漁獲量，不合常理。⑶按所附航跡圖資料顯示，該漁船之活動海域為南中國海水域，係屬熱帶或亞熱帶海區，海洋生物組成相當豐富，漁船從事拖網漁撈作業，其漁獲魚種組成應具多樣性，經檢視該艘漁船漁獲物組成過於單調，而依國立編譯館審查出版之海事職校漁具漁法中冊，我國底拖網的漁獲魚種組成多達百餘種，其中較為常見的魚種約有30 餘種，其中在南中國海較常見之魚種有金線、狗母、紅目鰱、花狗母、肉魚、烏賊（花枝）、柔魚、秋姑等，所送案卷附表之該漁船漁獲物僅出現1 種常見魚種，其他多為經濟性價值較高之海洋生物，而常見魚種則未出現，不符合拖網作業之魚種組成型態。⑷該艘漁船僅有20天的作業時間，漁獲量高達163 噸，處理漁獲物已耗費相當多時間，就常理判斷不應有空餘時間加工所捕獲之漁獲物。」等語，有國立臺灣海洋大學98年2 月23日海漁字第0980001397號函暨附件臺灣漁具漁法等資料在卷可憑（見訴字卷86-90 頁）。
②漁業署提出之鑑定、評估意見亦認為：「⑴拖網漁業的漁獲
魚種多達六十多種，較具重要性魚種亦達二十多種，各魚種的出現頻度或優勢魚種，因作業海區別、季節別，甚至作業方式的不同等而有所差異。⑵該船為393 噸之大型拖網船漁船，正常作業天數應為三個月以上，該船當航次實際作業天數約19天即返港，完全不符合經濟效益。⑶『雜魚』是指零星有價值之漁獲，或大型之無法裝箱之漁獲；『下雜魚』是指只能當飼料之低價值漁獲。底拖網漁船至少有30％以上之下雜魚漁獲，一般作業三個月以上之遠洋漁船為了多載高價值之漁獲，會將下雜魚拋棄，滿載後才回港，但本船當航次作業時間很短，漁艙未滿，若將下雜魚拋棄則不合常理。⑷拖網船在海上24小時作業非常辛苦，一般下網時間約需20至30分鐘，拖曳時間約三至四小時，起網時間約30至40分鐘，處理漁獲物時間約一至二小時，所以一天可作業五至六網次。船員都是利用拖曳時間扣掉漁獲處理時間所剩的一至二小時補充睡眠，若還要將漁獲物做進一步去頭、去尾、去內臟、去殼等特殊處理，勢必剝奪船員睡眠的時間，與正常拖網作業情形不符。」等語，有行政院農業委員會漁業署97年9月22日漁二字第0971220419號函暨附件吉穩號漁船（CT6-0819）諮詢案補充說明等在卷可按（見訴字卷25、27-28 頁）。顯見經上開學術、專業單位鑑定，均認附表所示之漁獲，並非被告陳國祥等人本次駕駛「吉穩號」漁船所自行捕獲。⒊至於被告陳國祥於調詢、偵訊曾供稱：「吉穩號漁船上有15
名大陸漁工幫忙捕撈」云云，同案被告陳根正等人亦有相同之供述；惟被告陳國祥及同案被告陳根正等人均未能提出其等於本航次有僱用大陸漁工，在「吉穩號」漁船工作之相關事證，且同案被告陳根正亦自承本航次未曾有向漁業署報備境外僱用外籍船員資料之情事（見訴字卷66頁），是被告陳國祥及同案被告陳根正等人空言辯稱本航次有僱用大陸漁工在船上協助捕撈，所以漁獲量較大云云，自難採信。
⒋是綜上所述，本件「吉穩號」漁船於本次出海，其航跡資料
既無來回拖曳之海上拖網捕撈作業之航跡，且漁獲之種類僅如附表所示之11種，與底拖網捕撈作業之漁獲物組合應具非常多樣化之情形不符，本次出海人力僅有6 人，實際可作業天數又僅有約20天，竟能捕獲如附表所示如此鉅量之漁獲，甚且已對該鉅量漁獲進行精細之加工分裝（見警卷㈠40-56頁之漁獲照片）等各情，參互勾稽，及被告陳國祥於本院供承：「漁獲不是我們自己捕獲的，就是船長把船開到那裡去，在海上將貨接上來」等語，足認「吉穩號」漁船本次出海，被告陳國祥及同案被告陳根正等人應不曾從事海上來回拖曳之底層拖曳捕撈作業，故本件扣案如附表所示之漁獲，並非被告陳國祥及同案被告陳根正等人駕「吉穩號」漁船出海，於本航次之航程海域中，自行捕獲，可堪認定。
㈣本件「吉穩號」漁船，於於96年9 月12日23時30分許航抵高
雄港進港時，所載運之如附表所示之漁獲，既非被告陳國祥及同案被告陳根正等人此趟出海期間，所自行捕獲，業如前述；而上述，而該漁船上僅有被告4 人及另外2 名船員共6人，衡情渠等以不詳方式取得附表如此鉅量之漁獲，並將之搬運上船時，顯然應需一段非短之時間，而參照「吉穩號」漁船本次出海之航程紀錄資料顯示之航跡，該漁船自高雄港出海後，係直接航向南中國海水域，即東經117 度50分、北緯22度02分附近之海域，且出海約20天之期間，扣除去程、回程之航行時間外，大部分航跡顯示該漁船均係在南中國海之公海海域中，嗣該漁船自南中國海海域起航返回時，亦係直接航抵高雄港，是該漁船往、返兩趟均係直航，且時間短暫，未有在中途或他處停留較長之航跡（見審訴卷32頁），故被告陳國祥及同案被告陳根正等人較不可能係在上開往、返兩趟之航程圖中，取得如附表所示鉅量之漁獲，並將之搬運上船。本件「吉穩號」漁船本次出海，既係直航至南中國海之公海海域，且大部分之時間，漁船航跡均顯示該漁船在該處公海海域，則在該南中國海之公海海域，被告等人顯較有足夠之時間，將取得如附表所示鉅量之漁獲搬運上船，準此以觀，附表所示之漁獲，係被告等人在上開南中國海之公海海域即我國領海12海浬以外之境外取得，並自該公海海域即我國國境外起運返航至高雄港，應堪認定。
㈤按懲治走私條例第2 條第1 項規定私運管制物品進口、出口
逾公告數額者，即構成私運管制進口、出口物品罪；所稱管制物品及其數額，由行政院公告之，同條例第3 項亦著有明文。而魚類、甲殼類、軟體類及其他水產無脊椎動物，係屬海關進口稅則第3 章所列之物品，且依行政院於92年10月23日公告「管制物品項目及數額」丙項第5 款之規定，一次私運海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品之一項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元或其總重量超過1 千公斤者，即為管制進口物品。被告陳國祥及同案被告陳根正等人在我國國境外之南中國海公海水域，以「吉穩號」漁船載運進入高雄港報關進口之如附表所示軟絲、海大蝦、花枝、蟹腳肉、魷魚嘴、斑節蝦、蝦仁、透抽、魚肚、魚片、剝皮魚等漁獲，係屬海關進口稅則第3 章所列之魚類、甲殼類、軟體類及其他水產無脊椎動物等，而於報關進港時，為海巡人員在該漁船上所查獲扣案如附表所示之漁獲，含冰水之重量總計為163,268 公斤，經去除冰水後核算該漁獲之淨重總計為139,997 公斤，有上開揭行政院海岸巡防署南部地區巡防局第五海岸巡防總隊扣押物品目錄表、小港區漁會臨海新村漁市場進貨表及南部地區巡防局第五海岸巡防總隊96年11月10日南五總字第0960015702號函暨附件吉穩號漁船漁獲計算淨重列表等可憑。本件扣案之漁獲，去除冰水後之總淨重既仍高達139,997 公斤，且各單項漁獲去除冰水後之淨重，亦均逾1 千公斤以上（見附表各項漁獲去除冰水後淨重之計算式），依上開說明，被告陳國祥等人自我國國境外之公海水域，所載運進口之如附表所示已逾公告數額之漁獲，自屬行政院於92年10月23日公告「管制物品項目及數額」丙項第5 款之管制進口物品無訛。
㈥本件「吉穩號」漁船本次出海，既僅有被告陳國祥及同案被
告陳根正等人共6 人在船上，船上之作業，受限於人力不足，被告等人自必須全體互相協力、互助合作，始能順力處理各項作業，故被告陳國祥及同案被告陳根等人上對於船隻之操作及漁貨之來源，自甚瞭解，且均有參與搬運無訛；又漁船出海捕魚，自以自行捕撈漁獲為常態及正當行為，豈有未在海上進行底層拖曳捕撈作業，而能以其他方式取得已處理完成之大量漁獲，竟毫無認為可疑或違法之處，被告陳國祥辯稱：「我也不曉得這是違法的」云云，自屬卸責之詞，不足採信。是被告陳國祥及同案被告陳根正等人共6 人，對於私運附表所示漁獲等管制物品進口之犯行，顯有相當之認識，並相互協又分工實施，而有私運管制物品進口之犯意聯絡及行為分擔，應堪認定。
三、綜上各節所述，參互勾稽引證，足認被告陳國祥及同案被告陳根正等人共6 人，確有自我國國境外之南中國海公海水域入關進口之行為，被告陳國祥私運逾公告數額管制物品進口，私運如附表所示逾公告數額之管制進口之漁獲，至高雄港之犯行，事證明確，堪以認定。
参、論罪、科刑之理由─
一、犯罪構成事實與犯罪構成要件不同，前者係事實問題，後者係法律問題，而刑法第2 條所謂有變更之法律，乃指刑罰法律而言，並以依中央法規標準法第4 條之規定制定公布者為限，此觀憲法第170 條之規定自明。行政法令縱可認為具有法律同等之效力，但因其並無刑罰之規定，究難解為刑罰法律，故如事實變更及刑罰法律外之法令變更，均不屬本條所謂法律變更範圍之內，自無本條之適用。本件被告陳國祥行為後，行政院原於92年10月23日公告之「管制物品項目及其數額」丙項第5 款之管制進口物品（詳上開理由欄貳二㈤所述），雖於97年2 月27日經公告修正為：「一次私運原產地為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則第
1 章至第8 章所列物品之一項或數項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過新臺幣10萬元或重量超過1,000 公斤者，屬管制進口物品」，將私運管制進口物品，限縮為原產地為大陸地區者，然依上開說明，上揭管制物品及其數額之公告內容之變更，並非刑罰法律有所變更，自無刑法第2條第1 項之適用（司法院大法官會議釋字第103 號解釋意旨）。且被告陳國祥所為私運管制物品進口逾公告數額之行為，於行為後裁判時，該私運進口之物品，縱經行政院依懲治走私條例第2 條第3 項重行公告，不列入管制物品之內，惟此乃行政上適應當時情形所為之事實上變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之認定而諭知免訴（最高法院65年臺上字第2474號判例參照）。
二、懲治走私條例第2 條第1 項所稱管制物品，應以行政院依該條第2 項規定公告者定之，與海關或相關主管機關是否准許輸入（進口）無關；亦即某項物品依規定雖得輸入（進口），然若輸入（進口）者係經公告之物品，且其1 次私運總額由海關依緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元，或其總重量超過1,000 公斤者，即屬管制進口之物品（最高法院99年臺上字第1887號判決意旨參照）。本件查獲如附表所示之漁獲，縱扣除冰塊、紙箱、麻袋包裝等重量，其漁獲淨重仍遠逾1,000 公斤之法定標準，而該等漁獲均屬海關進口稅則第3章所列魚類、甲殼類、軟體類其他水產無脊椎動物，是附表所示之漁獲，均屬懲治走私條例「管制物品項目及其數額」中丙項第5 款所規範之管制物品無訛。至於本條項私運管制物品進出口逾公告數額罪，固經司法院大法官會議於99年7月30日，以懲治走私條例第2 條第3 項「第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。」之規定，其所為授權之目的、內容及範圍尚欠明確，有違授權明確性及刑罰明確性原則，宣告違憲，惟同時定有落日條款，即「懲治走私條例第
2 條第1 項及第3 項之規定」，應自本解釋公布之日即99年
7 月30日起，至遲於屆滿二年時，失其效力（司法院大法官會議釋字第680 號解釋文參照）。故懲治走私條例第2 條第
1 項「私運管制物品進出口逾公告數額罪」及第3 項「第一項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。」之規定，於
101 年7 月30日前，既仍屬有效之實定法律，法院自不得拒絕適用現行有效之上開懲治走私條例第2 條第1 項、第3 項之規定審理裁判。
三、懲治走私條例第2 條第1 項所稱之「私運」，參諸該條文之規定意旨，自指未經許可，擅自將逾行政院公告數額之管制物品，自他國、公海、大陸地區等地，「私運」進入臺灣地區之我國領土、領海、領空而言，一經進入我國領土、領海、領空，其犯罪即屬完成；懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品進出口罪，係指私運管制物品進出國境而言。又國境係指國家統治權所及之範圍，包括領土、領海及領空在內。依中華民國領海及鄰接區法第3 條之規定，中華民國領海為自基線起至其外側12浬間之海域。而於國境內，自某一地區運送管制物品至另一地區者；或自大陸地區私運管制物品進入台灣地區，其屬前者，應適用同條例第3 條規定論以國境內運送管制物品罪；若屬後者，則應成立同條例第12條之準私運管制物品進口罪，並依該條規定適用同條例第2 條第1 項處斷；但倘既非由大陸地區私運物品進入臺灣地區或自臺灣地區私運物品前往大陸地區，且非國境內自某一區運輸管制物品至另一區，而係自他國或公海起運管制物品進入我國國境者，則應直接適用該條例第2 條第1 項「私運管制物品進口罪」之規定處斷。本件被告陳國祥與同案被告陳根正、林源郎、王德元、張啟連、丁金塔等人，共同駕駛「吉穩號」漁船由高雄港第二港口中和安檢所報關出港後，直接航行至東經117 度50分、北緯22度02分附近之南中國海水域，即我國領海12海浬以外之公海海域，向真實姓名年籍不詳之成年人，以不詳原因取得如附表所示重量已逾1 千公斤以上屬於管制進口物品之軟絲、海大蝦、花枝、蟹腳肉、魷魚嘴、斑節蝦、蝦仁、透抽、魚肚、魚片、剝皮魚等漁獲後，共同將之搬運裝載於「吉穩號」船艙內，自我國國境外即上開已逾我國領海12海浬以外之南中國海公海海域起運返航，運抵高雄港，由高雄港第二港口中和安檢所報關入港，私運附表所示逾公告數額之管制物品之漁獲進入我國國境，已詳如前述，被告等人私運管制物品行為之起運點，既係在我國國境外之南中國海公海海域，而非自大陸地區或於我國國境內起運，則依上開說明，被告陳國祥所為，係犯懲治走私條例第2 條第1 項之私運管制物品進口逾公告數額罪。被告陳國祥與同案被告陳根正、林源郎、王德元、張啟連、丁金塔等人間，就前開走私犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
四、爰審酌被告陳國祥以出海捕魚為掩護，自我國國境外之公海海域起運，私運如附表漁產品進入臺灣地區，數量非少，對國家關貿利益、社會經濟秩序及食品衛生安全等，均有一定程度之影響，並影響守法捕撈漁獲之漁民生計，惟被告陳國祥為船員，聽命於船長行事，犯罪情節較輕，且犯後坦認客觀行為事實，復念及臺灣海峽漁業資源日益枯竭，本國漁民謀生不易，被告陳國祥為漁民，捕漁維生不易，近年大環境不佳，漁民生活尤為艱困，其等私運漁獲入臺，僅為維持一家溫飽，尚非貪圖富裕享受，且僅以1 艘漁船作為運輸工具，尚非大規模之企業化經營，又被告陳國祥參與私運之管制漁獲物，均已於91年2 月15日經主管機關經濟部國際貿易局公告准許進口大陸地區物品，有該局99年6 月15日函及附件在卷可稽（見訴更㈠卷101-102 頁），又依97年2 月27 日「管制物品項目及其數額」修正後之規定，大多均非屬管制物品項目，其所為本案犯行，原應予非難之程度，已相對減輕，並考量其之素行、生活狀況、智識程度等及其他一切情狀，及臺灣高等法院高雄分院對同案被告陳根正、林源郎、王德元、張啟連之量刑，乃量處如主文所示之刑。被告陳國祥另涉有懲治走私條例案件，業經檢察官提起公訴，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，自不宜宣告緩刑，併此敘明。
五、按得由海關沒入之貨物，如經海關為沒入處分，刑事判決內即不得更為沒收之諭知（司法院院字第2832號解釋意旨參照），反之，如未經海關為沒入處分，自應依法諭知沒收。查本件扣案如附表所示之漁獲，未經海關為沒入之處分，而該漁獲係被告陳國祥與同案被告陳根正等人共同犯私運管制物品進口逾公告數額罪所直接取得之原物，本應依刑法第38條第1 項第3 款之規定宣告沒收。惟經查緝機關發交予被告陳根正具領保管時，已由船東在高雄市小港區漁會臨海新村魚市場將該漁獲拍賣出售，有上開漁船（貨）具領保管切結書、小港區漁會臨海新村漁市場進貨表可憑，故扣案如附表所示之漁獲，客觀上已不存在，可堪認定。查刑法上沒收所謂因犯罪所得之物，係指因犯罪直接所產生或取得之原物而言，若非因犯罪直接所取得之物，而已變賣該物所取得之價金，自不得依刑法第38條第1 項第3 款予以沒收（最高法院93年臺上字第4270號、70年臺上字第5569號判決意旨參照）。
本件扣案如附表所示之漁獲，既已因拍賣出售，致被告陳國祥因犯本罪直接所取得之原物，客觀上已不存在，自無從併予宣告沒收。
肆、適用之法律─
一、刑事訴訟法第299 條第1 項前段。
二、懲治走私條例第2 條第1 項、第11條。
三、刑法第11條、第28條。本案經檢察官陳登燦到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 6 月 30 日
刑事第十六庭 審判長法 官 曾逸誠
法 官 林柏壽法 官 姚水文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 6 月 30 日
書記官 蔡靜雯附錄本判決論罪科刑法條：
懲治走私條例第2 條第1 項私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
第 1 項所稱管制物品及其數額，由行政院公告之。
┌────────────────────────────────┐│附表：扣案之漁獲 │├──┬─────┬───────────┬───────────┤│編號│品名 │含冰、水之重量（公斤）│去冰水後之淨重（公斤）│├──┼─────┼───────────┼───────────┤│1 │軟絲 │1,650 │1,485（1,650×0.9） │├──┼─────┼───────────┼───────────┤│2 │海大蝦 │21,510 │17,208（21,510×0.8） │├──┼─────┼───────────┼───────────┤│3 │花枝 │29,300 │26,370（29,300×0.9） │├──┼─────┼───────────┼───────────┤│4 │蟹腳肉 │6,120 │5,508（6,120×0.9） │├──┼─────┼───────────┼───────────┤│5 │魷魚嘴 │6,100 │5,490（6,100×0.9） │├──┼─────┼───────────┼───────────┤│6 │斑節蝦 │26,880 │21,504（26,880×0.8） │├──┼─────┼───────────┼───────────┤│7 │蝦仁 │21,048 │16,838（21,048×0.8） │├──┼─────┼───────────┼───────────┤│8 │透抽 │4,130 │3,717（4,130×0.9） │├──┼─────┼───────────┼───────────┤│9 │魚肚 │6,530 │5,877（6,530×0.9） │├──┼─────┼───────────┼───────────┤│10 │魚片 │20,000 │18,000（20,000×0.9） │├──┼─────┼───────────┼───────────┤│11 │剝皮魚 │20,000 │18,000（20,000×0.9） │├──┴─────┼───────────┼───────────┤│漁獲合計重量 │163,268 │139,997 │├────────┼───────────┼───────────┤│證據出處 │行政院海岸巡防署南部地│行政院海岸巡防署南部地││ │區巡防局第五海岸巡防總│區巡防局第五海岸巡防總││ │隊扣押物品目錄表（見警│隊96年11月10日南五總字││ │卷一第32-34） │第0000000000號函暨附件││ │ │吉穩號漁船漁獲計算淨重││ │ │列表（見偵卷㈢19-19 頁││ │ │、總淨重誤計為148,3674││ │ │公斤） │└────────┴───────────┴───────────┘