臺灣高雄地方法院刑事判決 100年度訴字第1090號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 陳重光
劉惠寧何來榮上 一 人選任辯護人 黃進祥律師
江順雄律師黃建雄律師被 告 簡金玉 男 46歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住高雄市○○區○○○路一五三之四號上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第27031、36558號），本院判決如下：
主 文陳重光、劉惠寧共同犯圖利容留性交罪，陳重光處有期徒刑伍月、劉惠寧處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之0000000000號、0000000000號行動電話門號SIM卡各壹張、保險套貳佰陸拾個及潤滑油壹瓶，均沒收。
何來榮幫助犯圖利容留性交罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
簡金玉無罪。
事 實
一、㈠何來榮係址設高雄市○○區○○街○○○號「上豪汽車旅館」之實際負責人，明知有容留性交營利之業者會租用汽車旅館房間作為性交易場所，竟於民國（下同）99年8月11日接獲櫃臺轉來李維強（另經檢察官為不起訴處分）以經營「保養廠」名義請求長期租用旅館房間時，知悉所出租之汽車旅館房間可能被用以為性交易場所，仍基於幫助他人實施圖利容留性交犯罪之故意而應允以501號房每日租金新臺幣（下同）3,000元，其餘房間每日租金為1,500元之價格，出租上豪汽車旅館之501、127、128、130、131、132等號房間供李維強經營「保養廠」應召站使用，並指示櫃臺小姐配合該應召站人員之要求先予內線聯絡後交付來客所指定之上開房間鑰匙。㈡陳重光嗣於99年8月12日中午某時許（起訴書簡略記載為99年8月12日）起，以12萬元之價格向李維強、詹加盟（亦另經檢察官為不起訴處分）盤得「保養廠」應召站經營權及保險套、潤滑油等備品之所有權，遂以每日2,000元之代價雇用劉惠寧在上豪汽車旅館501號房內等候性交易之女子並負責收齊每日性交易所得後轉交陳重光，2人共同基於意圖使女子與他人為性交、猥褻行為而媒介、容留以營利之犯意聯絡，凡有男客前來經櫃臺以內線聯絡501號房，遂由劉惠寧安排應召女子與容留為性交易之房間後，告知櫃臺交付男客該指定之房間鑰匙囑其逕行前往與應召女子會合為性交易，以每次性交易取得2,000元至2,500元不等之對價，除性交易之女子分得900元至1,300元不等外，其餘歸陳重光所有之方式營利。
二、迨99年8月16日16時42分許，為警在上豪汽車旅館132號房查獲女子張睿庭與男客詹國良進行性交易、在128號房查獲女子楊可欣與男客黃應群進行性交易、在501號房查獲等待性交易之女子吳素琴、黎氏倫、陳亞侖、謝秀玲及劉惠寧，並扣得陳重光所有供圖利容留性交使用之0000000000號、0000000000號行動電話門號SIM卡各1張（起訴書漏載），保險套共260個（分別在501號房扣得256個，在128號房查扣4個，起訴書就此誤載為260個及4個）及潤滑油1瓶（在128號房扣得），循線查悉上情。
三、案經高雄市政府警察局三民第一分局移由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、有罪部分㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1及之5分別定有明文。
㈡本案有罪部分之認定事實所引用之卷內證據資料，除原已符
同法第159條之1至第159條之4規定，及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，而檢察官及被告陳重光、劉惠寧於本院審理時，均已同意其作為本案證據之證據能力，被告何來榮及其選任辯護人則爭執簡金玉於警詢所為陳述之證據能力，其餘證據則同意有證據能力，本院審酌①簡金玉於警詢所為陳述，並無刑事訴訟法第159條之2及第159條之3所示情形，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，自不得作為證據；②其他供述證據，以各該陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭法條意旨，自得為證據。
二、無罪部分㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；有
罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。刑事訴訟法第154條第2項及第310條第1款分別定有明文。
㈡犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經
嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載
主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決同此意旨），合先敘明。
貳、有罪部分之認定事實所憑之證據及理由
一、㈠訊據被告陳重光坦承上揭犯罪事實；㈡被告劉惠寧則否認犯行，辯稱：伊僅是「保養廠」應召站美容師，不是員工，沒有負責收錢及安排小姐等語；㈢被告何來榮亦否認犯行，辯稱：伊主觀上並不知悉李維強等人圖利媒介性交等行為，亦不具容留使男女為性交或猥褻之意圖，伊經營上豪汽車旅館租賃予客人住宿為其營業內容，且係正當經營職業之人，惟平日並未負責管理業務，案發時並未在場，對於客人亦無法一一檢視過濾，更不可能知悉旅館房間內從事何事，李維強、詹加盟、陳重光皆於警詢筆錄中陳稱未曾告知伊承租上豪汽車旅館係經營性交媒介營利之行為，伊亦無從分得賣淫所得等語。
二、然查：㈠被告陳重光與劉惠寧部分：①證人即被告陳重光⑴固於本院
審理時具結證稱：伊之前所述有請一個人幫伊收錢是不實在的，其實那些錢都是伊在收，是有時伊出去時會麻煩美容師劉惠寧幫忙收，伊都是在裡面，只是有時出去時請美容師幫忙收錢，每個美容師都有。（問：偵訊中稱你是每兩天付一次，付了3、4次，為何這麼說？）兩天付一次是因為有時伊不會在上豪汽車旅館501房，伊不在的話就兩天付一次，在的話一天付一次。以伊簽讓渡書當日開始到被警察查獲時為經營期間，（問：問上開期間保養廠應召站獲利多少？）伊當時才剛經營一個月，大約幾萬元而已。（問：你之前在檢察官那邊說18萬？）因為當時伊對檢察官說話時有在吃藥。
之前有說賺18萬沒錯，但其實只有賺2萬元。伊不在時劉惠寧有拿給伊過，但一次而已。劉惠寧在上豪汽車旅館都是待在501，她是小姐。她自己也有做半套。（問：你說你比較信賴劉惠寧？）沒有啊。因為那時伊說的話都不實在。伊沒有比較信賴她，每個美容師伊都相信。劉惠寧是幫忙清潔501號房，不是幫伊管理。伊警詢所說的管理是指清潔的部分。沒有付劉惠寧錢，就跟她說「你幫我做一點事情又不會少一塊肉」。（問：警詢中稱要劉惠寧管理501房並給她2000元獎金，為何如此？）這就是伊說的不實在。當初被抓到時有在玩藥。伊覺得今天不能再拖別人死了，這是伊的錯等語（見本院卷頁37-43），核與⑵其於警詢所稱「我比較信任劉惠寧，所以我有交代劉惠寧去管理501號房間內的小姐及所有事項。我當日與賣淫女子拆帳後的700元，小姐都要交給劉惠寧，隔日我會到該501號房找劉惠寧拿取。但是我會額外給劉惠寧2,000元當作工作獎金」等語（見高市警三一分偵字第0990022719號卷，下稱警卷，頁4背-5）顯然不符，然參以⑶證人即男客黃應群於警詢所證稱係撥打0000000000號電話，經由一名女子接聽並告知至上豪汽車旅館拿取128號房鑰匙進行性交易，該接聽女子並非與伊性交易之女子楊可欣，之前友人給伊這個號碼可叫小姐性交易之情（見99偵27031號卷頁20背-21）、⑷證人即被告簡金玉於本院審理時具結證稱：（問：知道打501是因為501先跟你說有訪客會來？）對。（問：打501時是誰接的？）不知道是誰，只知道是女的。是她同意把鑰匙給黃應群與詹國良等語（見本院卷頁67）及⑸被告陳重光於本院詢問時所稱「SIM卡是我的，0000000000是用來聯絡客人，0000000000是聯絡小姐的」等語（見本院卷頁72），除可認定被告陳重光將其使用之0000000000號行動電話門號亦供作應召性交易使用外，並非其本人接聽0000000000號電話，而係交由非與男客進行性交易之女子接聽並安排性交易之小姐及容留之場所，足見被告陳重光所接手經營之「保養廠」應召站確有一負責管理與安排之女子，另再參以⑹被告劉惠寧於偵訊時供稱「（問：小姐向客戶收得的錢會先交給你？）小姐在下班時會交錢給我，我再轉交給陳重光」等語（見99偵27031號卷頁155），堪認證人陳重光前揭於警詢之證述係與事實相合，亦即在501號房管理應召女子並收齊性交易所得之女子係被告劉惠寧。至被告陳重光於本院所為證述其本人都在501號房，沒有負責管理小姐之人，僅不在時委有劉惠寧或其他小姐收錢，警詢所述之管理係指清潔之意等語，均係事後迴護被告劉惠寧之詞，不足採信。②此外，⑴被告陳重光以12萬元對價自99年8月12日中午起盤讓取得「保養廠」應召站經營權及備品所有權之事實，亦經證人李維強於本院審理時具結證述在卷（見本院卷頁52、57）及讓渡書一份在卷可稽（見警卷頁36）；⑵被告陳重光與劉惠寧以「保養廠」應召站圖利容留女子性交之行為，亦經證人即男客詹國良、黃應群於警詢證述綦詳（見99偵27031號卷頁16-17、20-21），並有該應召站從事性交易之女子張睿庭、楊可欣（另於偵查中具結證述，見99偵27031號卷頁134-135）、吳素琴、黎氏倫、陳亞綸、謝秀玲於警詢陳述可稽（見99偵27031號卷頁14-15背、18背-19背、22-24、26-28、34-38、39-43），並有扣案之上豪汽車旅館結帳交班表4張、0000000000號、0000000000號行動電話門號SIM卡各1張及備品保險套260個（分別扣得256個及4個，起訴書誤載為260個及4個）及潤滑油1瓶可查。⑶至於被告陳重光於本院審理時以證人身分具結證稱其經營應召站沒有作全套等語（見本院卷頁38），且證人張睿庭、楊可欣、吳素琴、黎氏倫、劉惠寧、陳亞綸、謝秀玲均於警詢證稱其上班內容為從事「半套」服務（以手幫客人撫摸生殖器直到射精為止，俗稱打手槍）等語（見99偵27031號卷頁14背、18背、23、27、31、36、41），然證人詹國良於警詢業已證述係以其性器進入張睿庭之性器而完成性交行為，所使用保險套是張睿庭所提供等語（見99偵27031號卷頁16背）、證人黃應群亦於警詢證述有以其手指進入楊可欣性器之性交行為（見99偵27031號卷頁21），並有扣案未使用之保險套達260個在卷可查，是以論理及經驗法則判斷，被告陳重光所經營之「保養廠」應召站顯有圖利容留性交之情形，而非僅止於上揭證人所述之猥褻行為；③準此，被告陳重光與劉惠寧此部分犯行均已堪認定。
㈡被告何來榮部分：①依證人李維強於本院具結證述：伊是打
去櫃台跟櫃台說要承租房間，請櫃台幫伊問何來榮。因為跟何來榮有點認識，希望可以比較便宜。（問：如何跟何來榮說你要租房？）說伊是李維強，之後才說是以保養廠的名稱登記。跟櫃台是說伊叫李維強，是保養廠的，何來榮沒有跟伊聯繫，櫃台說OK。伊於99年8月11日說要租一間房間，因為只是要放備品（精油、毛巾等）而已，所以愈便宜愈好，到12日時多租4、5間，要做工作室用。要多租4、5間是跟櫃台說的，伊跟何來榮說伊要租的日期應該是11日或12日吧，是通過櫃台，後來何來榮在當天或隔天有回撥電話表示同意伊租這6間房間。每日租金VIP（501）是算3000元，其餘是1500元，沒有跟何來榮說要租多久，租金是當日付櫃台。每次都付櫃台。8月12日之後就沒有再付了。何來榮有向伊聯絡並且問要承租多少天，但伊沒有確定答案。11日租房時沒有登記證件，進駐上豪汽車旅館時，沒有攜帶任何機具或穿工作服，何來榮沒有問伊承租的用途，也沒有告知何來榮承租房間的用途，也沒有說是要經營「保養廠」。是開車帶備品進去，外觀看不出來。（問：你剛才有說你有跟何來榮講說你是在經營保養廠美容坊？）只有說保養廠，沒有說美容坊。何來榮沒有問保養廠開在那裡。（問：上豪汽車旅館內不管是何來榮或是簡金玉或櫃台，有無人拿你的證件要登記房間？）櫃台有跟伊說，伊說好，慢一點給，隔天就盤讓給陳重光，伊就跟陳重光說要去交證件，不知道陳重光有沒有交。保險套及毛巾、潤滑油就是伊說的備品。保險套實際數目不知道。這些備品盤讓給陳重光等語（見本院卷頁52-57），雖證人李維強承租上豪汽車旅館房間時並未明白向被告何來榮表示供作經營應召站，然以其所稱經營保養廠之名義，顯然與租用汽車旅館之客觀印象有相當程度之違和感，且以李維強所承租之VIP房間每日租金即達3,000元，其餘5間房間每日1,500元之租金，總計每日租金高達10,500元，應屬單一客戶相對大額交易，且又係未定期限之非單日單次租用，為確保租金之收入及有效管理空房，以一般善良正直具有社會責任意識的旅館經營業者，應不至完全未加予詢問即應允出租，是被告何來榮就此之反應顯與常情有違；㈡復依證人即被告簡金玉於本院具結證述：99年8月16日，男客詹國良與黃應群到上豪汽車旅館時，伊不知道他們叫什麼名字，但有給鑰匙。當時何來榮不在場，也沒有接到何來榮電話指示要如何處理。（問：你於99年8月16日在警訊筆錄提到黃應群與詹國良直接跟你說房號，然後你就打內線到501房去確認，你為什麼要這樣做？）因為那時公司有規定站在櫃台，如果有訪客來，要跟租房間的客人確認，所以會用內線通知有訪客，因為之前有交代過，所以伊這麼確認。（問：你在99年8月16日警詢筆錄說是老闆交代，與事實是否相符？）可能就是因為那天很多事情，來這麼多人，可能伊會想說這家店是老闆開的，伊會說是老闆指示，事實上是在櫃台如果有客人來就是確認再給鑰匙。而且那天也是伊第一次站在櫃台，伊只是代理而已。給鑰匙是因為上面的訪客這樣交代才會給，不然不會平白無故給鑰匙。（問：打內線到501號房去確認，用意何在？）伊不知道，只知道在櫃台，因為是房客，說等一下會有訪客來要通知他們，才會打電話再給鑰匙。伊擔任櫃台工作就那次。何來榮沒有因為伊代理櫃台而給額外獎金，承租的房客也沒有因為伊對於男客放行給鑰匙而給伊費用，伊沒有收到被告陳重光繳的錢。櫃台是在1樓，127號房到132號房也都是在1樓，501號房是在3樓。（問：偵查中為何稱501號房跟櫃台都是在5樓？）這是不正確的，櫃台不是在5樓而是在1樓，之前應該是說錯了。當天因為櫃臺有人請假，所以代班櫃台就那次，在櫃台的時候，站在櫃台就是如果有客人來要租房子會給鑰匙，那幾間因為客人有租，之前櫃台小姐留下的口喻說127、128五間房已經有人租了，如果有人來就要通知房客。是早班的櫃台陳淑華跟伊說的。（問：陳淑華有無說是依誰的指示？）櫃台沒有辦法自己做主，一般就是...，站在櫃台的人會結帳，所以結帳交班表櫃台會製作放在櫃台，而房間鑰匙也是放在櫃台。（問：上豪汽車旅館一般入住的程序為何？是客人先進來出示證件還是先付錢？）一般客人要住宿會先拿出身分證，也要先付錢，鑰匙是從櫃台這邊拿。住宿與休息都要先付錢，但只有住宿要出示證件。黃應群跟詹國良兩人當天都沒有付錢或出示證件，他們只有來說要到幾號房，分別給他們128號、132號的房間鑰匙。（問：為何不打電話到128或132？）他們會跟伊說要到幾號房，因為501有先打電話下來交代說等一下會有訪客來，給幾號房的鑰匙，所以伊才會拿鑰匙給訪客。（問：既然是501打電話跟你說的，與陳淑華無關？）陳淑華是說哪號房有哪些情況，伊就照這樣做。陳淑華也是櫃台小姐而已。沒有跟黃應群、詹國良說房間可以用多久，因為501已經有先交代說有訪客會來，伊沒有向訪客收錢，只是給鑰匙。（問：你在警局說找127等房要先打501，上豪汽車旅館是否租長期是由何來榮來決定？）對，當時有這麼說，伊去代理時，小姐就這麼交代，也不會去過問。當天確實有些女生進出，但是誰伊不知道。汽車旅館本來就是有些男客女客，也不知道是不是一個一個來。伊站在櫃台就是今天有客人來，先打電話確認，沒問題才讓客人進去，不然不能隨便給鑰匙。在99年8月16日當天，伊所有的作業程序都是依照上個班次的櫃台人員交代做的，何來榮並沒有特別指示。（問：既然人家跟你們租這些房間，為何鑰匙不是他們收著而是寄放櫃台？）一般是客人外出鑰匙寄放櫃台。（問：當天501號並沒有外出，為何櫃台有127、128等房的鑰匙？）不知道，櫃台那邊就是有鑰匙等語（見本院卷頁62-71），堪認長期租用上豪汽車旅館房間之有決定權人確係被告何來榮，且上豪汽車旅館櫃臺人員對於被告陳重光所租用之房間使用及控管方式，亦確有別於一般空房，該等事項既非櫃臺人員所得片面應允配合，即堪認係上豪汽車旅館之有決定權人即被告何來榮就此應有特別指示所致；③再依前揭「保養廠」應召站女子陳亞綸於警詢證稱「（問：你是如何至上豪汽車旅館從事性交易賣淫的工作？）是我以前在高雄市○○區○○路○○○號『歐閣汽車旅館』從事性交易工作，99年8月10日16時30分為警方查獲後，負責聯絡我們之聯絡人『阿智』，聯絡我到這裡上班的。（問：與妳一同在501房間等候接客之女子與謝秀玲、黎氏倫、劉惠寧、吳素琴等人，是否都是之前一同與妳在高雄市○○區○○路○○○號『歐閣汽車旅館』從事性交易工作的原班人馬？）黎氏倫、劉惠寧是在『歐閣汽車旅館』一起從事性交易的同事。謝秀玲、吳素琴是來這裡才見到的」等語（見99偵27031號卷頁37）及臺灣高雄地方法院檢察署檢察官對本案證人李維強、詹加盟所為99年度偵字第21107號緩起訴處分書亦認定其租用歐閣汽車旅館為圖利媒介容留性交易之犯罪行為（見99偵36558號卷頁19-21），是被告何來榮既經營上豪汽車旅館，同業間應有往來，對於坊間有色情應召業者租用汽車旅館供圖利容留性交之犯罪應有所悉，對於李維強以「保養廠」名義為不定期之大額租用房間之要約未加詢問，即可推知被告何來榮係知悉李維強所租用房間係供圖利容留性交之犯罪使用，自不能以未加詢問及李維強未予明說即認定被告何來容不知情，而被告何來榮應允出租房間之行為，即係使盤讓取得「保養廠」應召站經營權之被告陳重光為前揭犯行具有形之物質上助力，予以實施犯罪之便利。④此外，被告陳重光租用上豪汽車旅館前揭房間實施圖利容留性交之犯行亦有前開證據可按，是被告何來榮此部分幫助圖利容留性交之犯行，亦堪予認定。
㈢綜上，被告陳重光、劉惠寧與何來榮本案犯行，均已事證明確，應予依法論科。
參、論罪科刑部分
一、論罪部分㈠①按所謂「容留」，係指供給性交或猥褻者之場所而言，「
媒介」，係指具體的居間介紹而言，即行為人係對已有與他人性交易之意者，具體的居間介紹，使之為性交易之行為。容留、媒介在本質上並不完全相同，但如先為媒介後而為容留，仍應包括構成一罪，媒介應為容留所吸收（最高法院78年度台上字第2186號、80年度台上字第4164號判決參照），容留、媒介之犯行性質上為吸收犯，在法律評價為實質上一罪，既為實質上一罪之關係，則媒介行為應為容留行為所吸收。②⑴次按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨參照）。⑵刑法第231條第1項之犯罪，以意圖營利為其構成要件要素，而營利者，即營業以牟利，本質上即具有反覆性，是行為人基於一個經營決意，在密切接近之一定時間及空間內反覆從事媒介女子與他人為性交之行為，於行為概念上，應認係包括的一罪，應僅論以一罪，無併合處罰之可言（臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事類提案第25號意旨參照）。③⑴是核被告陳重光雇用被告劉惠寧為現場管理並收款之人，以所租用之上豪汽車旅館作為性交之場所，為經營「保養廠」應召站，容留、媒介應召女子與男客為猥褻、性交以營利，則被告陳重光與劉惠寧之行為，均係犯刑法第231條第1項之圖利容留性交之集合犯一罪。⑵被告2人意圖營利媒介進而容留女子與男客為性交行為，媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。⑶又性交及猥褻行為均係所犯單一罪名中之不同階段行為態樣，屬單純一罪之性質，而意圖使人為性交者，自亦有使人為猥褻之意圖，從而性交及猥褻均應涵攝於使人為性交行為之意圖範圍內，只論性交行為即足。④被告陳重光與劉惠寧間就此有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。
㈡①按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而
以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言。是以，如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。②是以被告何來榮將其經營之上豪汽車旅館房間出租供被告陳重光經營「保養廠」應召站使用，便利陳重光實施圖利容留性交之犯罪，雖有指示櫃臺人員配合「保養廠」應召站作業之需求，予以聯絡確認並交付男客房間鑰匙之行為，然被告何來榮既已將旅館房間出租，對於已出租之房間已無直接占有之使用權，自無容留決定權，且係依租約按日收取房間租金，並無證據證明有與陳重光抽成取得容留性交之營利所得，且男客亦非經被告何來榮所經營上豪汽車旅館之媒介或其他行為而達成性交易之合意，被告何來榮亦無決定管理女子與男客為性交易之對價或內容之行為，單以上揭被動配合交付鑰匙之行為，尚難認已參與實施圖利容留性交之犯罪行為，揆諸前揭說明，自應論以幫助犯。③⑴是核被告何來榮之行所為，係對於陳重光遂行圖利容留性交犯行資以助力，係犯刑法第30條第1項前段、第231條第1項之幫助圖利容留性交罪。⑵檢察官就此以正犯起訴被告何來榮，尚有違誤，惟此係正犯與從犯之認定，起訴法條無庸變更（司法院（76）廳刑一字第1983號函示意旨同此，參照司法院編印刑事法律問題研究彙編第3冊頁185、190），附此敘明。
二、刑之加重減輕事由㈠被告何來榮就本案係幫助犯，爰依刑法第30條第2項之規定，按正犯之刑減輕之。
三、科刑部分㈠爰審酌被告陳重光明知尚未開放性交易業務經營行為，且知
悉所盤讓取得之「保養廠」應召站係圖利容留性交之行業，仍為圖私利而接手經營，助長社會風氣往情色偏移，扭曲群體價值判斷重貧富而輕道德，破壞法定秩序，被告劉惠寧明知上情而仍參與陳重光之經營行為，亦係以侵害公益而圖己私利，被告何來榮未盡其經營旅館業務之社會責任，便利被告陳重光上開危害社會風氣之行為，惟念及被告陳重光接手經營未滿5日即遭警查獲，所生法益侵害之結果非鉅，及被告3 人犯罪之動機、目的、手段、教育程度、職業等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。
㈡沒收部分：①扣案之0000000000號、0000000000號行動電話
門號SIM卡各1張及保險套共260個、潤滑油1瓶，係被告陳重光所有供本案圖利容留性交犯罪使用，業經被告陳重光於本院審理時坦承不諱（見本院卷頁72、74），其中行動電話門號SIM卡既經被告陳重光陳稱分別係聯絡小姐與客人使用（見本院卷頁72），證人黃應群前揭證詞亦堪認定0000000000號為被告陳重光經營應召站對外攬客使用之門號，上開門號SIM卡又係動產，業經交付為被告陳重光所有，應不拘泥於申請人名義而認係被告陳重光所有而供本案犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定，暨共同正犯應各負共同責任之沒收原則，對被告陳重光、劉惠寧均併予宣告沒收。②至扣案之結帳交班表4張、上豪汽車旅館房間鑰匙圈7個，均非屬違禁物，係被告何來榮經營上豪汽車旅館所用及所生之物，與被告陳重光、劉惠寧本案犯行尚乏密切直接關係，被告何來榮亦非藉以為幫助行為，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
肆、被告簡金玉無罪部分
一、公訴意旨另認為被告簡金玉就被告陳重光、劉惠寧前揭犯行有受何來榮交代先以內線聯絡501號房後，分別將132號房及128號房之鑰匙交付男客，使容留等候應召之女子接獲被告簡金玉之通知後分別至上開房間進行性交易之犯意聯絡及行為分擔，涉犯刑法第231條第1項之罪嫌。
二、被告簡金玉就前開公訴意旨堅決否認犯罪，辯稱：伊是會計，當天因為櫃臺小姐請假才代班，交接的時候有留紙條交代有人要找已出租的房間時要先打內線問501號房，之後才給鑰匙，不知道那些房客在裡面作什麼等語。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。
四、本院得心證理由㈠①依卷內查扣之上豪汽車旅館99年8月12日起至99年8月15日
結帳交班表所載之經手人俱無被告簡金玉姓名之記載（見99偵27031號卷頁85-88），堪認被告簡金玉所辯稱係代班櫃臺乙節，應係屬實。②又以被告簡金玉既代理櫃臺，櫃臺即係旅館對外接洽收發處，雖被告陳重光已承租上豪汽車旅館前揭房間而直接占有並取得使用權，但該已出租之房間對外既仍需透過上豪汽車旅館櫃臺始得出入，則配合承租客戶之要求在有訪客時先與電話聯絡，並依客戶之決定是否給予鑰匙並放行之行為，依一般社會常情，係屬櫃臺人員業務上合理之行為，客觀上並不足以引起違法意識，且被告簡金玉受僱為會計在代理櫃臺業務時，依循被告何來榮對櫃臺人員指示之事項辦理，亦屬其履行僱傭契約之義務，又未額外取得薪資以外之紅利或補貼，亦難認被告簡金玉為上揭行為時之主觀上具有與被告陳重光、劉惠寧有犯意聯絡及客觀上之行為分擔，亦難認有幫助實施犯罪之主觀犯意，依卷內證據尚無從據為被告簡金玉不利之認定，此外，復查無其他積極之證據足以證明被告有何上揭犯行，不能證明被告簡金玉犯罪，自應為無罪之諭知。
伍、綜合以上，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，刑法第28條、第231條第1項、第30條第1項前段、第2項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
陸、本案經檢察官粟威穆到庭執行職務。中 華 民 國 100 年 10 月 28 日
刑事第十三庭 審判長法 官 黃蕙芳
法 官 陳筱雯法 官 楊智守以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 10 月 28 日
書記官 蔡毓琦附錄法條中華民國刑法第231條（圖利使人為性交或猥褻罪）意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處 5 年以下有期徒刑，得併科 10 萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。