臺灣高雄地方法院刑事判決 100年度訴字第1340號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 吳能通選任辯護人 李淑妃（法扶基金會）律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第24763號、第28518號、99年度偵字第1766號），本院補充判決如下：
主 文吳能通共同犯如附表一編號1、2所示之罪，均累犯，各處如附表一編號1、2所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑拾陸年肆月，扣案如附表二編號4 所示之物，沒收銷燬之；扣案如附表二編號1至3、7、9所示之物，均沒收；扣案販毒所得如附表二編號10所示之現金其中新臺幣貳仟元與高淑珍連帶沒收。
事 實
一、吳能通前於民國（下同）82年間犯肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例等罪，經臺灣高等法院高雄分院以83年度上訴字第1222號判決分別判處有期徒刑3年2月、3 月，定應執行有期徒刑3年4月確定（下稱第一案），入監執行後，於84 年8月12日假釋出監；假釋期間因犯肅清煙毒條例、槍砲彈藥刀械管制條例、麻醉藥品管理條例等罪，經本院以85年度訴字第3488號、臺灣高等法院高雄分院以89年度上更一字第25 8號、87年度易字第6021號等判決，分別判處有期徒刑3年6月、1年4月、5月、4月確定，並裁定應執行有期徒刑5年確定（下稱第二案），嗣因撤銷假釋，於89年10月21日入監執行所餘第一案殘刑，並與第二案接續執行；又於91年10月3 日假釋出監，假釋期間復犯毒品危害防制條例之罪，經本院以93年度簡字第4544號判決，判處有期徒刑6 月，上訴後，經本院以93年度簡上字第813 號判決駁回上訴確定（下稱第三案）；另於94年間，又犯毒品危害防制條例等罪，經本院以94年度訴字第4420號判決，各判處有期徒刑7月、6月，定應執行有期徒刑1 年確定（下稱第四案）；上開假釋再經撤銷，所餘殘刑與第三、四案接續執行；嗣第一、二、三案因減刑及合併定執行刑為2年6月確定，與上開第四案之罪刑接續執行，於97年1月31 日縮刑期滿執行完畢。詎猶不知悔改，而其與高淑珍（本案被訴部分已於100年7月12日以99年度訴字第1487號先行審結）前係男女朋友關係，並同居在高雄市○鎮區○○路○○○ 號房屋內，渠等均明知海洛因係主管機關依毒品危害防制條例第2條第2項第1 款，依其成癮性、濫用性及對社會危害性所列管之第一級毒品，非經許可不得販賣、持有，先由吳能通自不詳管道取得海洛因後，除供自己施用外，竟與高淑珍共同基於販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，推由吳能通與附表一編號1、2所示之購毒者（林政達、王櫻砡）聯繫，約定交易第一級毒品之時、地後，於吳能通無暇應付如附表一所示購毒者購毒需求，再推由高淑珍於附表一編號1、2所示之時間、地點，以附表一編號1、2所示之交易方法與購毒者聯繫後，販賣如附表一交易方法欄所示之海洛因及獲得所示之金錢。嗣經專案小組員警對吳能通所持用之行動電話門號0000000000，長期實施通訊監察後，於98年8月27日20時30 分許，持本院所核發之搜索票，至吳能通位於高雄市○鎮區○○路○○○ 號之住處實施搜索，在吳能通上開住處其個人使用之3 樓房間內，查獲吳能通所持有之海洛因2 包（合計淨重1.75公克，純度77.08%，純質淨重1.35公克）、甲基安非他命4 包（毛重分別為3.69公克、0.87公克、0. 87公克、0.36公克，所涉販賣第二級毒品罪嫌，已另經檢察官以98年度偵字第24763 號提起公訴）、含大麻成分之煙草2 包（合計淨重0.76公克，所涉持有第二級毒品罪嫌部分另經檢察官提起公訴）、電子磅秤1台、空夾鏈袋1包，以及植入門號0000000000之SIM卡之行動電話1支等物，再依實施通訊監察之結果，通知購毒者林政達及王櫻砡到案說明，始查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
一、按法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268 條定有明文。法院對於起訴所請求審判之裁判上可分之數罪案件，如該部分漏未判決，自應補行判決，以終結全部裁判程序（最高法院82年度台上字第2585號判決參照）。本件被告吳能通於如附表一編號1、2所示之時、地，與同案被告高淑珍共同販賣第一級毒品海洛因共2 次，而被告吳能通與高淑珍所犯毒品危害防制條例罪之其他部分犯行，業據臺灣高雄地方法院檢察署以98年度偵字第24763號、第28518號，及99年度偵字第1766號提起公訴，且渠等共同於附表一編號1、2販賣第一級毒品海洛因部分，亦已於起訴事實敘及，惟原起訴書雖就此部分於起訴書附表二編號1、2（即附表一編號1、2）之行為人欄僅記載高淑珍，而漏載被告吳能通，然依前揭最高法院判決說明，仍應屬已於原起訴之範圍，故本件聲請補充判決，洵非無據，合先敘明。
二、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明文。本件證人林政達、王櫻砡於警詢中之陳述，與其等審判中所述雖未盡相符，惟證人林政達、王櫻砡警詢時之陳述，尚未與被告同庭接受訊問，較無心理壓力，且未受外界因素之污染，較少權衡利害關係，依其陳述之客觀環境及條件，具有較為可信之特別情況，且為證明被告犯罪存否所必要，依刑事訴訟法第152條之2規定，應有證據能力。
（二）本判決所引用認定被告吳能通有本件犯行之其餘傳聞證據：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有該法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。本判決所引用之其餘各項證據資料，其屬於被告以外之人於審判外之陳述者，業據被告吳能通及其辯護人、檢察官於本院審理中或同意作為證據，或未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時之情況，亦無不當取供等情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，核諸上開說明，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告吳能通對於附表一編號1、2 所示販賣第一級毒品犯行，已在偵查及審判中自白犯罪，並經證人林政達、王櫻砡及同案被告高淑珍分別於警詢、偵訊及本院審理中均證述明確，參核相符；此外，並有通訊監察譯文可資佐證（見警
1 卷第84至98、101 至110 、315 、325 頁；偵1 卷第80、
81、126、127、147頁；院1卷第242頁；院2卷第128頁正面、130 、132 、133 、253 至255 頁；院3 卷第103 至106頁）。再扣案如附表二編號4 之物，經送驗結果，確含第一級毒品海洛因成分，其合計淨重、純度及純質淨重，詳如附表二編號4 所示，此有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書
1 份附卷可按（見偵2 卷第11頁）。是被告吳能通就上開部分之任意性自白，與卷內積極事證相符，則其確有意圖營利為如附表一編號1 、2 所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪部分：
（一）按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」；所稱「適用」，係指完整性之適用，與「準用」係依其性質而為選擇性之應用者不同，是比較新舊法適用法律時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果而為整體之適用，不能割裂而分別適用新舊法律（最高法院89年度臺上字第5368號、88年臺非字第31號判決意旨參照）。本件被告吳能通為如附表一編號1、2所示之行為後，毒品危害防制條例於98年5月20 日修正公布，並於公布後6個月即98年11月20日施行。經查：⒈ 修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸
、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。」；修正後則規定：
「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。」，此與修正前之規定相較，其中關於罰金刑之部分，在修法前最高金額為1000萬元，修正後則提高為2000萬元，比較修正前後之規定，應以被告吳能通行為時之規定，即上開修正前之毒品危害防制條例第4條第1項規定，對被告吳能通較為有利。
⒉ 修正前毒品危害防制條例第17條係規定：「犯第4條第1項
至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4 項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，修正後則規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。核修正後之規定，另於第2 項增訂「於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，於量刑適用上，自以修正後之規定對被告吳能通較為有利。本件被告吳能通於偵查中及本院審理時，就附表一編號1、2 部分均自白有販賣第一級毒品之犯行，比較新舊法之結果，修正後毒品危害防制條例第17條之規定，就此部分較有利於被告吳能通。
⒊ 經綜合比較之結果，修正後毒品危害防制條例第4條第1項
雖提高併科罰金數額，惟依修正後同法第17條之規定，主刑均得以減刑，自應以新法就吳能通上開偵審中自白減輕其刑對之較為有利，故就此部分，應適用修正後即98年11月20日施行之毒品危害防制條例論處。
（二）核被告吳能通就附表一編號1、2所示之販賣第一級毒品犯行，與同案被告高淑珍分別有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告吳能通就如附表一所示犯販賣第一級毒品罪，共2罪，犯意各別，時間不同，應予分論併罰。
五、科刑部分：
（一）被告吳能通前有如事實欄所載之論罪科刑及執行完畢紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案法定刑均為有期徒刑以上之本罪，各為累犯，本均應分別就渠等所犯之罪，依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，惟因被告吳能通所犯如附表一編號1、2所示販賣第一級毒品罪本刑為死刑、無期徒刑，是依法不得加重。
（二）次按「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。立法理由乃為使製造、販賣、運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，而對製造、販賣、運輸毒品者，於偵查及審判中均自白時，採行寬厚之刑事政策，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查、審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照），且所謂自白，指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後自動供述不利於己之犯罪事實而言，即被告對於自己犯罪事實之全部或主要部分為肯定之供述。至於被告縱使同時另有主張或辯解，乃其辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院99年度台上字第4291號、第2455號判決意旨參照）。經查，本件被告吳能通所犯如附表一編號1、2所示販賣第一級毒品罪，於偵查、本院審理時，均坦承犯行，自符合上開偵、審中均自白減刑之規定，應依法減輕其刑。
（三）再被告吳能通所犯如附表一編號1、2所示販賣第一級毒品共2次，既已有毒品危害防制條例第17條第2項規定之減輕其刑事由，經減輕其刑後，應已無法定最低本刑為無期徒刑之限制，並無情輕法重之處，且亦無其他情狀而得認為顯可憫恕，是就此部分，應無刑法第59條酌減其刑之適用，併此敘明。
（四）爰審酌被告吳能通就附表一編號1、2販賣第一級毒品犯行，不僅藉以謀圖暴利，且復殘害他人身心不淺，對於國家民族之健全發展有莫大之妨礙，所為實屬不該，惡性均重；惟念及被告吳能通販賣係第一級毒品，金額均非鉅，顯非大盤交易之毒販，犯後偵審中已坦承犯行，及其犯罪動機、目的、各次販賣毒品金額、數量、所得利益等其他一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並依法定其應執行之刑，以資懲儆。
六、沒收部分：
（一）扣案如附表二編號4 所示之物，確含第一級毒品海洛因成分，合計淨重、純度及純質淨重如附表二編號4 所示，有法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1 份附卷可按（見偵
2 卷第11頁），且經檢驗結果既屬第一級毒品，不問屬於犯人即被告吳能通所有，應依毒品危害防制條例第18條前段規定，於該犯罪項下宣告沒收銷燬之；再附表二編號4所示鑑驗耗損之毒品部分，因已滅失，毋庸再予宣告沒收銷燬之；包裝袋因直接包覆該毒品，其上顯留有該毒品之殘渣，衡情自難與之析離，當應整體視之為毒品，併予宣告沒收銷燬之。
（二）扣案如附表二編號3之電子磅秤1台、編號7 之分裝毒品鏟子5 支，依社會一般經驗法則，堪認係被告吳能通購入毒品檢視數量是否足夠，及販賣毒品前確定分裝分量，所使用之量秤、挖取工具；而如附表二編號9 之物，亦均係供被告吳能通盛裝毒品之工具，以及聯絡販毒所用之帳冊，均足見確屬供被告吳能通犯如附表一編號1、2所示販賣第一級毒品犯罪所使用之工具，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於上開犯罪項下，均宣告沒收之。
（三）扣案如附表二編號1、2所示之行動電話及SIM 卡，既為被告吳能通聯繫如附表一編號1、2所示之販賣第一級毒品犯罪所使用之工具，亦應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，於上開犯罪項下，均宣告沒收之。
（四）又依前開本院認定之事實，本件被告吳能通與同案被告高淑珍共同犯如附表一編號1、2所示之販賣第一級毒品所得財物，共2000元部分（本件被告吳能通含其他被訴部分共扣案5千元，被告高淑珍未扣案），應依該條例第19條第1項之規定，均應在被告吳能通販賣第一級毒品論罪科刑項下，分別為連帶沒收之宣告。併就其中附表二編號8、12、13之物，均與本件販賣第一級毒品犯罪無關（此部分未據起訴，且第一級毒品海洛因摻入香菸內，或殘留於夾鍊袋內之殘渣，應係供被告吳能通、同案被告高淑珍自己施用所剩餘，顯與本件因販賣而持有第一級毒品海洛因無關，難認與本件起訴販賣第一級毒品海洛因係以同一行為而同時持有，亦不因與之有想像競合犯之裁判上一罪關係，而為起訴效力所及），自無庸於本件犯罪宣告沒收銷燬之。至如附表二編號6之大麻2包，尚無證據可資證明與本件被告吳能通販賣第一級毒品犯罪有所關連，爰無庸宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19 條第1項，刑法第2條第1項後段、第11條、第28條、第47條第1項、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官黃齡慧到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 12 月 28 日
刑事第五庭 審判長法 官 李昆南
法 官 方錦源法 官 劉美香以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 12 月 28 日
書記官 陳仙宜附錄本案論罪科刑法條全文：
（98年11月20日修正前）毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表一┌──┬────┬────┬───┬───────┬────┬─────────┐│編號│犯罪時間│犯罪地點│買受人│交易方法 │犯罪所得│宣告刑 ││ │ │ │ │ │（新臺幣│ ││ │ │ │ │ │，下同）│ │├──┼────┼────┼───┼───────┼────┼─────────┤│ 1 │98年8月1│高雄市前│林政達│林政達持用門號│1,000元 │吳能通共同販賣第一││ │6日15時4│鎮區新衙│ │0000000000撥打│ │級毒品，處有期徒刑││ │7分許 │路244號 │ │吳能通持用之門│ │拾伍年捌月；扣案如││ │ │吳能通住│ │號0000000000，│ │附表二編號4 所示之││ │ │處內 │ │，欲與吳能通聯│ │物，沒收銷燬之；扣││ │ │ │ │繫購毒，惟係由│ │案如附表二編號1 至││ │ │ │ │高淑珍接聽。林│ │3、7、9 所示之物，││ │ │ │ │政達表示欲購買│ │均沒收之；扣案販毒││ │ │ │ │海洛因後，即與│ │所得如附表二編號10││ │ │ │ │高淑珍相約於左│ │所示之現金沒收之；││ │ │ │ │列時、地碰面，│ │未扣案販毒所得共新││ │ │ │ │再由林政達當場│ │臺幣壹仟元與高淑珍││ │ │ │ │交付1000元現金│ │連帶沒收，如全部或││ │ │ │ │予高淑珍，高淑│ │一部不能沒收時，以││ │ │ │ │珍則當場交付少│ │吳能通與高淑珍之財││ │ │ │ │量海洛因予林政│ │產連帶抵償之 ││ │ │ │ │達。 │ │ │├──┼────┼────┼───┼───────┼────┼─────────┤│ 2 │98年8月1│高雄市前│王櫻砡│王櫻砡持用門號│1,000元 │吳能通共同販賣第一││ │1日8時40│鎮區新衙│ │0000000000撥打│ │級毒品，處有期徒刑││ │分許 │路244號 │ │吳能通持用之門│ │拾伍年捌月；扣案如││ │ │吳能通住│ │號0000000000，│ │附表二編號4 所示之││ │ │處旁巷口│ │與之聯繫後，相│ │物，沒收銷燬之；扣││ │ │ │ │約於左列時、地│ │案如附表二編號1 至││ │ │ │ │碰面，惟因吳能│ │3、7、9 所示之物，││ │ │ │ │通不克前往，遂│ │均沒收之；扣案販毒││ │ │ │ │告知王櫻砡將由│ │所得如附表二編號10││ │ │ │ │高淑珍前往左列│ │所示之現金沒收之；││ │ │ │ │地點與之交易。│ │未扣案販毒所得共新││ │ │ │ │高淑珍遂依吳能│ │臺幣壹仟元與高淑珍││ │ │ │ │通指示而於左列│ │連帶沒收，如全部或││ │ │ │ │時、地交付少量│ │一部不能沒收時，以││ │ │ │ │海洛因予王櫻砡│ │吳能通與高淑珍之財││ │ │ │ │，王櫻砡則當場│ │產連帶抵償之 ││ │ │ │ │交付1000元現金│ │ ││ │ │ │ │予高淑珍。 │ │ │└──┴────┴────┴───┴───────┴────┴─────────┘附表二┌──┬─────────────────────────┬────┐│編號│扣押物品 │所有人 │├──┼─────────────────────────┼────┤│ 1 │行動電話三星ANYCALL壹支<IMEI：000000000000000> │吳能通 │├──┼─────────────────────────┼────┤│ 2 │SIM卡壹枚<門號：0000000000> │吳能通 │├──┼─────────────────────────┼────┤│ 3 │電子磅秤壹台 │吳能通 │├──┼─────────────────────────┼────┤│ 4 │海洛因貳包(總淨重1.75公克) │吳能通 │├──┼─────────────────────────┼────┤│ 5 │甲基安非他命肆包( 毛重3.69公克、0.87公克、0.87公克│吳能通 ││ │、0.36公克) │ │├──┼─────────────────────────┼────┤│ 6 │大麻成分煙草貳包(總淨重0.76公克) │吳能通 │├──┼─────────────────────────┼────┤│ 7 │分裝毒品鏟子伍支 │吳能通 │├──┼─────────────────────────┼────┤│ 8 │殘留海洛英粉末夾鍊袋伍只 │吳能通 │├──┼─────────────────────────┼────┤│ 9 │分裝毒品空夾鍊帶壹包 │吳能通 │├──┼─────────────────────────┼────┤│ 10 │新台幣伍仟元(仟元鈔肆張、伍佰元鈔貳張) │吳能通 │├──┼─────────────────────────┼────┤│ 11 │安非他命壹包(毛重0.29公克) │高淑珍 │├──┼─────────────────────────┼────┤│ 12 │海洛英滲煙草貳包(毛重0.58公克、0.22公克) │高淑珍 │├──┼─────────────────────────┼────┤│ 13 │殘留海洛英粉末夾鍊袋壹只 │高淑珍 │└──┴─────────────────────────┴────┘