臺灣高雄地方法院刑事判決 100年度訴字第523號公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被 告 金家保上列被告因侵害墳墓屍體罪案件，經檢察官提起公訴（100 年度偵字第3515號），本院判決如下：
主 文金家保損壞火葬之遺灰未遂，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、金家保前因公共危險案件，經臺灣嘉義地方法院以98年度嘉交簡字第772 號判決、第858 號判決，分別判處有期徒刑4月、5 月確定，並經該院以98年度聲字第1359號裁定，就上開2 案定應執行刑為有期徒刑8 月，於民國99年8 月8 日執行完畢。於100 年1 月14日下午2 時15分許，金家保為祭拜其二哥，而至高雄市○○區○○路78之13號之「拷潭示範公墓靈骨塔」5 樓（起訴書誤載為4 樓），行經放置亡者陳換花火葬遺灰之骨灰罈時，因認該骨灰罈之蓋子未蓋妥，而欲將之蓋好，然未能如願，竟因一時氣憤，於知悉其將前開骨灰罈拋出窗外，其內之陳換花遺灰可能因落地撞擊而碎裂損壞之情形下，仍基於陳換花之遺灰即令因此損壞亦不違背其本意之不確定犯意，將裝有陳換花遺灰之骨灰罈，自靈骨塔塔位取出並朝窗外拋出，致該骨灰罈墜地破裂（毀損物品部分，未據陳換花家屬告訴），而罈內之陳換花遺灰亦散落在地，然未發生損壞之結果。嗣因「拷潭示範公墓靈骨塔」管理員洪文章發現金家保摔破骨灰罈之舉，乃與其他管理員共同將金家保逮捕並報警處理，因而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局林園分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、對於證據能力之判斷
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 亦定有明文。
本件證人洪文章於警詢中之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，而檢察官及被告金家保就上開言詞陳述，未於本院審理過程中聲明異議，本院並審酌前開陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159 條之
5 之規定，認上開陳述具有證據能力。
二、次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第
2 項定有明文。本件證人洪文章於檢察官偵查中所為之證述內容，業經其具結擔保其證詞之真實性，而依本案卷證資料所示，上開證據之取得過程並無瑕疵，未發現有何顯有不可信之情況，且與本案相關之待證事實具有關連性，依前揭刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，自應具有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告固不否認其於前開時、地，有使放置亡者陳換花火葬遺灰之骨灰罈墜地破裂之事實，然矢口否認有何損壞火葬之遺灰犯行，辯稱：案發當時，伊去前開靈骨塔要祭拜伊二哥，但因為伊二哥的骨灰罈沒有貼相片，所以找了很久都找不到，嗣經過陳換花的塔位時，見到該塔位的門沒有關好，有點開開的，想要把門關回去，結果不小心摔到骨灰罈云云。經查：
（一）前揭犯罪事實，業據被告於警詢中坦承其係因未能蓋妥陳換花骨灰罈之蓋子，而故意將該骨灰罈拋出窗外乙情不諱（見偵卷第6 、7 頁），核與證人洪文章於警詢及偵訊中之證述情節相符（見偵卷第8 、9 、39、40頁），並有現場蒐證相片在卷可稽（見偵卷第12、13頁）。被告嗣後雖翻異前詞，改口辯稱其係不小心將陳換花之骨灰罈摔落，然依據證人洪文章於偵訊中之證詞（見偵卷第39頁）及現場蒐證相片所示（見偵卷第12頁），放置陳換花火葬遺灰之骨灰罈，係遭丟至窗外而墜地破裂；又放置陳換花骨灰罈之塔位，並非在窗戶旁邊，而係在眾多塔位中間乙情，此有現場蒐證相片附卷足按（見偵卷第13頁），是陳換花之骨灰罈若係遭不小心碰落墜地，自當係摔落在其塔位附近之地面，實無掉出窗外墜地之可能，堪認陳換花之骨灰罈，要係被告故意將之拋出窗外無訛。因此，被告前揭所辯，顯係事後卸責之詞，無從予以採信。又被告於案發當時，既係至「拷潭示範公墓靈骨塔」欲祭拜其二哥，則其對該靈骨塔塔位所放置之骨灰罈內，會存有亡者火葬之遺灰乙事，自應有所知悉。又火葬之遺灰若自相當之高度墜地，將有極大可能因遭受撞擊而碎裂，此為吾人一般生活認識所易於體察之常識；而被告之學歷為高職畢業，業據其於警詢中陳明在卷（見偵卷第6 頁），且於本案審理過程中，亦對其被訴犯行能知所辯解，足見其智識能力顯未遜於常人，要難對上情委稱不知，然其卻仍執意將陳換花之骨灰罈拋出窗外使之墜地，則其有損壞陳換花遺灰之未必故意甚明。
（二）公訴意旨雖依據卷附現場蒐證相片，認陳換花之遺灰因被告前開犯行受有猛烈撞擊，而有發生碎裂之情。然亡者陳換花之遺灰既係經火葬後所遺留，則該等遺灰原來之型態，本即應呈小塊之碎裂狀。而觀諸卷附現場蒐證相片，雖可明顯判斷放置陳換花遺灰之骨灰罈，業因猛烈撞擊而破裂，然其內遺灰之型態，則與一般經火葬後之遺灰相同，無何明顯歧異之處，實難遽以判認該等遺灰有因與骨灰罈一同墜地，致另發生碎裂之狀況。而此由證人洪文章於偵訊中證述「（問：陳換花的骨灰摔到地上後有無破損？）本來就已經是灰了，只是罈子破掉」等語（見偵卷第40頁），亦足為佐。從而，公訴意旨認陳換花之遺灰有因被告前開犯行而發生碎裂之情，並無足夠證據可資證明，要難遽為不利於被告之認定。
（三）綜上，本件事證明確，被告前揭犯行，足堪認定。
二、核被告所為，係犯刑法第247 條第3 項、第2 項之損壞火葬之遺灰未遂罪。公訴意旨認被告上開犯行，應以損壞火葬之遺灰既遂罪處斷，尚有未合，然因其與損壞火葬之遺灰未遂罪間，原係適用同一法條，不生變更起訴法條之問題（最高法院72年度台上字第4800號、87年度台上字第3234號判決意旨參照），併予敘明。被告有上述之前科紀錄乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢，5 年內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。被告前開犯行，業已著手於損壞遺灰行為之實施，然未生損壞遺灰之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑，並依法先加後減之。爰審酌被告僅因一時情緒失控，竟為前開犯行，破壞我國對先人慎終追遠之傳統，所為實有可議之處，且於犯後未能坦承全部犯行，態度難認良好，然念其為前開犯行時，並無其他不法目的，且其犯行僅只於未遂，犯罪情節尚非嚴重，復參以被害人家屬陳國成於偵訊中，表示不願追究被告之意（見偵卷第40頁）等一切情狀，判處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第247 條第2 項、第3 項、第47條第1 項、第25條第2 項、第41條第1 項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄧藤墩到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 6 月 15 日
刑事第十七庭 審判長法 官 陳培維
法 官 毛妍懿法 官 陳君杰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 100 年 6 月 15 日
書記官 紀龍年附錄本判決論罪科刑法條全文：
刑法第247 條損壞、遺棄、污辱或盜取屍體者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
損壞、遺棄或盜取遺骨、遺髮、殮物或火葬之遺灰者，處5 年以下有期徒刑。
前二項之未遂犯罰之。